ABSTENCIÓN DE EJERCER LA ACCIÓN PENAL EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Consideraciones previas

Cuando recordamos que los delitos de acción pública son pesquisables de oficio nos viene a la mente la idea de que, prescindiendo de la voluntad o decisión del ofendido, la Fiscalía, actuando en representación del Estado, una vez que le llega la notitia criminis, iniciará – obligatoriamente, siempre y en todos los casos – las investigaciones para encontrar elementos de convicción que le permitan sustentar su resolución de abrir la etapa de la Instrucción fiscal, continuar con el proceso en las distintas etapas hasta obtener sentencia condenatoria en contra de quien le debe una respuesta a la sociedad. A decir de Julio B.J. MAIER  “éste parece un principio ideal de la realización judicial del Derecho penal, a semejanza de la manera según la cual las teorías absolutas resolvían la cuestión de la pena”¹, recordando el pensamiento de KANT, para quien la pena es la exacta correspondencia al disvalor del comportamiento del autor del delito, razón por la cual se debe imponer y ejecutar aun en casos extremos; y el pensamiento de HEGEL, para quien el delito es la afirmación de la voluntad que es por sí (individual y real) frente a la voluntad en sí (universal y abstracta) contradicción sólo superable por el castigo, la pena como negación de la negación, confirmándose así el valor del Derecho frente a la voluntad individual.

No obstante, frente a esta realidad hay otra eminentemente práctica que altera nuestros esquemas tradicionales porque toma en consideración el sentido utilitario de las instituciones jurídicas. Como dice MAIER, “Mal que nos pese, existen criterios selectivos no institucionalizados que eliminan un sinnúmero de hechos punibles de la persecución penal, criterios que la ciencia empírica ha verificado”, y son los delitos que quedan en la impunidad, aunque como bien aclara, “tal fenómeno no aparece como inadecuado a los fines de la aplicación del poder penal del Estado, por varias razones, en tanto lo conduzcamos como corresponde”. No todos los hechos punibles son perseguidos penalmente por las razones que fueren o los pretextos que se esgriman; en Ecuador, se decía que los integrantes de la Policía no tenían armas, vehículos, comunicaciones, etc; la estructura física de la Fiscalía ha experimentado una innegable mejora; no obstante, más del 90% de ecuatorianos considera que no hay justicia o la que existe es de la peor calidad imaginable. Como quiera que sea, la única realidad es el Derecho penal queda en el plano de la amenaza en cifras cada vez más alarmantes. Policías, fiscales y jueces se declaran impotentes frente al avance de la criminalidad; son tanto los casos que no se dan abasto para lograr sentencias condenatorias. Bien se sostiene que una es la afirmación dogmática y otra muy distinta su realización práctica. Frente a esta realidad, la institución que vamos a analizar surge como un “intento válido del Derecho de conducir la necesaria selección de hechos punibles a perseguir, según criterios racionales, acordes con las metas políticas que procura el ejercicio del poder penal por el Estado”², en aquellos actos en los que el Derecho penal puede ser eficaz para reprimir algunas conductas en las que resulta indispensable su actuación como método de control social³. Y la razón no es otra que la eficiente utilización de los limitados recursos disponibles, aunque sin afectar los derechos de las partes a obtener justicia en el ámbito penal.

Las disposiciones del CPP ecuatoriano que regulan la posibilidad de que la Fiscalía de abstenga de ejercer la acción penal, son las que constan a partir del tercer artículo innumerado después del Art. 39.

Texto legal:

Art. Innumerado 3º después del Art. 39 …- Oportunidad.- El fiscal en razón de una eficiente utilización de los recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las partes, podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuando:

1. El hecho constitutivo de presunto delito no comprometa gravemente el interés público, no implique vulneración a los intereses del Estado y tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión.

2. En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratándose de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad.

Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio, el fiscal no podrá abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación penal.

Art. Inumerado 4º después del Art. 39 …- Trámite.- A pedido del fiscal, el juez de garantías penales convocará a una audiencia donde las partes deberán demostrar que el caso cumple con los requisitos legales exigidos. El ofendido será notificado para que asista a esta audiencia. Su presencia no será obligatoria.

En caso de que el juez de garantías penales constate que el delito no sea de los establecidos en el numeral 1 del artículo anterior o que los afectados no sean las personas descritas en el numeral 2 del mencionado artículo; enviará su resolución al fiscal superior para que el trámite sea continuado por un nuevo fiscal.

En caso de que el juez de garantías penales no estuviese de acuerdo con la apreciación, enviará al fiscal superior para que de manera definitiva se pronuncie sobre el archivo del caso.

La autoridad de la Fiscalía que conociere el reclamo lo resolverá en el plazo de diez días. Si se revoca la decisión del fiscal de origen, el caso pasará a conocimiento de otro fiscal, para que inicie la investigación, o en su caso, se continúe con la tramitación de la misma. Si se ratifica la decisión de abstención, se remitirá lo actuado al juez de garantías penales para que declare la extinción de la acción penal respecto del hecho.

La extinción de la acción penal por los motivos previstos en este artículo, no perjudica, limita ni excluye el derecho del ofendido para perseguir por la vía civil el reconocimiento y el pago de la indemnización de perjuicios derivados del acto objeto de la denuncia.

Art. Innumerado 5º después del Art. 39 …- Obligación de remitir expediente.- En los casos de violencia intrafamiliar que no constituyan delito, el fiscal, tan pronto se abstenga de tramitarlos, remitirá el expediente al juez competente para su respectivo conocimiento.

La razón de ser de esta decisión de la Fiscalía se menciona claramente en la ley: “eficiente utilización de los recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las partes”, sobre lo cual hemos formulado algunos comentarios reconociendo que el Estado ecuatoriano y las instituciones públicas llamadas a combatir la criminalidad no cuentan con recursos suficientes para cumplir sus delicadas, complejas e importantes tareas – más allá de que la Fiscalía ha contado con el apoyo  ilimitado del ejecutivo, al igual que la Policía – en los últimos tres años, aunque exhibiendo resultados deficientes, pobres y preocupantes como revela el Informe del relator de la ONU⁴, profesor PHILIP ALSTON, quien no puede ser cuestionado por ningún ecuatoriano descalificado, por alto que sea su cargo o por importante que se crea, por el solo “delito” de haber, de forma lapidaria, hecho público un secreto a voces que ya no puede más ser ocultado: “Este sistema consiste en un servicio policial que en escasas ocasiones realiza una investigación seria y sustanciada de los homicidios; un servicio de investigación fiscal que parece más preocupado por las relaciones públicas que por la condena de los autores de graves crímenes y un sistema judicial que ha sido condenado casi de manera generalizada por su ineficiencia y mala gestión. Estos problemas se ven agravados por alegaciones de corrupción en la mayoría de niveles”. (Revista EL OBSERVADOR, Ag-Stbre 2010).

Adicionalmente, nos preocupa y mucho que se admita paladinamente el incumplimiento de un fundamental y elemental deber del Estado cual es el de garantizar la seguridad de los ciudadanos⁵, produciendo la impresión de que por falta de medios o recursos disponibles los habitantes del Ecuador debemos resignarnos a soportar la incontenible delincuencia que diariamente comete todo tipo de delitos y no es reprimida con las penas previstas en la leyes penales porque los pocos recursos disponibles tienen que ser destinados a la persecusión de los grandes delincuentes. Esto equivale a decir “nos vamos a ocupar de perseguir únicamente a los que cometieren delitos graves o muy graves; los demás quedarán en la impunidad…”.

Más grave todavía, por contradictorio, es que se invoque como razón para no perseguir algunos delitos “los derechos de las partes”. La frase carece de sentido y de la más elemental lógica porque cuando un ofendido por un delito menor – no tan grave como el que supuso nuestro legislador, según vamos a ver enseguida – denuncia el hecho que lesionó, destruyó o al menos puso en peligro un derecho fundamental, reconocido y garantizado en la Constitución, protegido de manera especial en las leyes penales, y busca que se castigue al responsable, que puede ser peligroso para la sociedad entera, pero no encuentra respuesta positiva en el ente oficial que tiene precisamente esa obligación, lo que resulta afectado, adicionalmente y en primer lugar, es el derecho de los ciudadanos a reclamar justicia al Estado. Es difícil entender que la Fiscalía se abstendrá de iniciar la acción penal pública para perseguir algunos delitos en razón de precautelar los “derechos de las partes” sobre la base del principio de oportunidad, y entre ellos, el de las víctimas del delito a reclamar la respuesta de la Fiscalía para que el delincuente reciba la sanción que merece por el acto cometido. Si no se inicia la acción penal y se persigue al delincuente hasta lograr su condena, quien resultará beneficiado con la decisión fiscal será el delincuente, no la víctima6. El sospechoso, al que no podemos llamar delincuente, en cumplimiento del mandato constitucional, al no haber sido procesado ni condenado, mantendrá en su beneficio y de manera absoluta su garantía constitucional de ser presumido y tenido como inocente.

Facultad o posibilidad.- El empleo del verbo “podrá”, reconoce como una facultad o atribución del Fiscal la posibilidad de que se abstenga de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada. No es, por tanto, un deber o una obligación resolver en tal sentido; si el Fiscal, considera que así debe proceder, así lo hará, pero según su propio y personal criterio que está condicionado o limitado por el texto legal que concreta en qué casos podría no investigarse o dejar de investigarse: lo primero, cuando todavía no se ha abierto una Indagación previa; y, lo segundo, cuando ya hay una en marcha.

Si la decisión es personal del Fiscal⁷ hemos de suponer que ha sido bien meditada y bien ponderada, partiendo del análisis de las condicionantes legales y, además, que los hechos que han sido transmitidos a conocimiento de la Fiscalía no constituyen delito grave o trascendente; que la gestión del denunciante está contaminada, por consideraciones ajenas a las que son propia del Derecho procesal penal, como odios, envidias, celos, venganzas, ambiciones personales y otras tantas que aquejan a quienes, lamentablemente, las padecen. Como quiera que sea, los parámetros fundamentales están fijados en la propia ley.

Casos

1.     Cuando el hecho supuestamente delictivo no compromete gravemente el interés público. Aunque todo delito y también las contravenciones afectan a la seguridad pública porque alteran la paz social, la tranquilidad y el buen vivir, es innegable que unas infracciones son más graves que otras, en cuanto a grande, arduo, difícil o en referencia a la mayor entidad, importancia, peso, molestia, enfado, según las acepciones del Diccionario de la Lengua Española; así como también en cuanto a “la malicia del acto, o a la alarma que la infracción produce en la sociedad, o … la peligrosidad de sus autores”⁸. Quien considere el mayor o menor grado de gravedad, será el Fiscal, según su propio juicio, bien entendido que en tal determinación hay una insoslayable dosis de subjetividad y relativismo, porque lo que es menos grave para un Fiscal podría ser más grave para otro, sin que sea necesario plantear algunos ejemplos prácticos y demostrativos como los que tienen que ver con lesiones o el patrimonio de la persona. Dejar a la suerte y esperar que el buen criterio, honestidad, verticalidad y decencia del  Fiscal al que le toque conocer una causa, sea el acertado – y no el equivocado, por razones de distinta naturaleza – parece extremadamente arriesgado y peligroso, al tratarse de delitos de acción pública.

En cuanto al interés público “es un concepto indeterminado que fundamenta y justifica la actuación de las Administraciones públicas. La intervención administrativa en los campos diversos de la vida social y económica debe estar basada en que con tal intervención se busca el interés publico, o es exigida por tal interés. Es la traducción jurídico-administrativa del concepto jurídico-politico de bien común, que integra gran parte de la teoría de los fines del Estado (…) que supone la concresión del interés público o general”9. Según este análisis más claro habría sido declarar que la investigación penal a cargo del fiscal no se dará cuando los hechos presuntamente delictivos no comprometan gravemente el bien común; “aquel del que se benefician todos los ciudadanos”, que no es otro que la paz social, la seguridad colectiva, la tranquilidad pública, que se logra cuando a los delincuentes, luego de someterlos al debido proceso, se les condena a sufrir las penas previstas con anticipación en las leyes penales.

2.    Que los hechos no constituyan vulneración a los intereses del Estado. Si tomamos la excepción en su acepción más general, tendríamos que reiterar que toda infracción afecta los intereses del Estado, en la forma que hemos analizado; no obstante, resulta claro – al menos para nuestra interpretación – que lo que se quiso aludir para excluirlos es a los delitos que afectan directamente los bienes jurídicos estatales: seguridad del Estado, administración pública, y entre estos últimos, todos los capítulos que forman parte del Título III del Código Penal ecuatoriano, entre los que sobresalen: el cohecho, la concusión, el prevaricato, el peculado, el enriquecimiento ilícito, la evasión. Así, si se trata de un conducta que pone en peligro o lesiona un bien jurídico individual pero que no es socialmente relevante, grave o escandalosa, tendríamos que convenir que por intrascendente no merece o no vale la pena iniciar un proceso penal. Se nos ocurre el ejemplo de quien considera que se ha violado su derecho de petición garantizado en la Constitución porque la autoridad a quien dirigió una solicitud, reclamo o petición no le contestó en el término de 15 días¹º; difícilmente el Fiscal provincial iniciará una Instrucción fiscal procesado al Alcalde, por ejemplo, por el delito tipificado en el Art. 212 del CP que sanciona con multa y prisión de tres a seis meses a la autoridad que, de cualquier manera, impidiere el libre ejercicio del derecho de petición. Seguramente se sostendrá con una y mil razones que el asunto no vale la pena.

3.    Los hechos que, de corresponder a un tipo legal determinado, tengan prevista una pena máxima de hasta cinco años, con lo cual se excluyen automáticamente todos los delitos reprimidos con reclusión, inclusive la reclusión menor ordinaria (tres a seis años), y la reclusión mayor ordinaria (cuatro a ocho años), porque aunque el límite menor es inferior a cinco años, el mayor, en cambio pasa de los cinco años.

Para los casos de tentativa, desistimiento y arrepentimiento eficaz, tanto el fiscal como el juez tendrán que hacer un ejercicio de razonamiento que les conduzca a fijar mentalmente la pena que correspondería aplicar si se llegare a dictar sentencia condenatoria, particularmente, si se trata de tentativa: “uno a dos tercios de la (pena) que se les habría impuesto (a los autores) si el delito se hubiera consumado”¹¹; aunque se trate de delitos que tengan prevista una pena de reclusión, pero para el evento de que se hubiere producido la consumación, no si es que el iter criminis quedó únicamente como tentativa; interpretación que debe darse en este sentido no sólo por ser lógica sino por ser la más favorable al reo¹².

4.    Si es que el infractor, dadas las circunstancias en que se produjo el hecho delictivo, sufriere un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal. Tómese nota que para este caso ya no se habla de “presunto” delito, lo cual quiere decir, que se asume como hecho cierto, fuera de toda duda,  que estamos frente a un acontecimiento que, por sus características, evidentemente es delictivo. El otro aspecto es el que tiene que ver con la salud e integridad física del infractor, del responsable del delito, quien, por esas cosas de la vida, también es una víctima de su propia conducta delictiva, a consecuencia de la cual ha sufrido un daño físico grave que no le permite llevar una vida normal, como podría ser el caso de quien asalta pero al ser repelido resulta herido seriamente al intentar cometer el delito. Podría pensarse con una buena dosis de razón que, con el daño físico grave sufrido que le ha convertido en un “imposibilitado” ya tiene más que suficiente castigo, por lo cual ya no hace falta aumentar su infortunio con un proceso penal que concluirá con una condena cierta a sufrir pena de prisión.

5.    Si al tratarse de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen el cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad del responsable del delito. Tal sería el caso, a manera de ejemplo, de los delitos de tránsito, esencialmente culposos, en los que los únicos ofendidos resultaren los acompañantes del conductor que conforman su círculo familiar más próximo: cónyuge o compañera, hijos, padres, hermanos. La experiencia nos enseña que en casos como éste, no se instauran procesos penales en los juzgados de tránsito para llegar a establecer responsabilidades penales en contra de quien actuó culposamente, posiblemente porque también en situaciones como éstas se considera que no hace falta aumentar las consecuencias de una desgracia que le puede ocurrir a cualquier persona, aunque los daños ocasionados no necesariamente sean la consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, que corresponderían mejor al concepto de “accidente”, en los que la conciencia y voluntad del responsable está ausente, aunque sin llegar a eliminar la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, órdenes, reglamentos, instructivos.

6.    Los casos a los que expresamente se refiere la exclusión mencionada en el inciso final del artículo que nos ocupa no tiene otra finalidad que confirmar que en los casos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio, no cabe abstención del fiscal para iniciar la investigación; y, de ser caso, continuar con la Instrucción fiscal.

Cabe aclarar que no se trata de todo tipo de delitos sexuales, como se les denominaba antes¹³, sino tan solo de aquellos delitos de acción pública que tengan que estén relacionados con la actividad sexual y sean cometidos con violencia física o moral¹⁴, como medio para cometerlos. En efecto, algunos de estos delitos no son cometidos en modo alguno con violencias o amenazas, sino recurriendo a otros medios; o no son tan graves como para servir motivar el inicio de una Instrucción fiscal. Del mismo modo, algunos delitos de violencia intrafamiliar no son tan graves como podrían parecer por la sola consideración de darse dentro de la familia, como la Intimidación, delito de acción pública consistente en las amenazas escritas o verbales a otra persona (Arts. 377 y 378 del CP); por ejemplo, la sola amenaza hecha al calor de una discusión conyugal de quemar los bienes que son de la sociedad conyugal, tendría que procesarse penalmente de manera irremediable por tratarse de un delito de acción pública cometido al interior de la familia, por más que el principio de oportunidad disponga que no vale la pena iniciar todo un largo y complicado proceso penal cuando conflicto conyugal o familiar podría solucionarse rápida y eficazmente mediante una reunión entre los dos sujetos, activo y pasivo, de la infracción cometida. Finalmente, en cuanto a los delitos de odio, de reciente invención legislativa en Ecuador15, al comentar las reformas al CP y al CPP de marzo del 2009 consignamos nuestra posición16. Creemos que algunos tipos legales no describen conductas sino expresiones o manifestaciones de un sentimiento personal o íntimo en el que no necesariamente está presente el odio, por lo que no revisten especial gravedad como para excluirlos de la posibilidad de abstenerse de iniciar la Instrucción fiscal. Con ello se pone de manifiesto la pretensión errada de sancionar sentimientos mas no comportamientos o conductas, creyendo ingenuamente que con amenazas punitivas se eliminará toda forma de discriminación por mínima que sea.

Trámite:

El Juez penal, por pedido escrito del Fiscal, convoca a una audiencia oral, pública y contradictoria, a la que deben asistir “las partes”, dice el CPP en el cuarto artículo innumerado después del Art. 39, aunque en realidad todavía no hay partes procesales hablando en estricto sentido porque no hay proceso; recién estamos frente a la posibilidad de iniciar o no una investigación penal o dejar de continuar la ya iniciada. Debemos entender que el legislador se refiere al fiscal y al sospechoso, denunciado, o no, si es que la notitia criminis llegó por un medio distinto, como podría ser un parte o informe policial, o una noticia de prensa; y hasta por un anónimo, como conocemos de un caso actual en el que alguna persona descalificada envía el pasquín directamente al Fiscal General, quien de inmediato ordena que se inicie una Indagación previa.

Las “partes” deben demostrar al Juez penal que en el caso concreto se cumplen las condiciones y requisitos señalados en la ley procesal penal, a los que nos hemos referido. Más que de una demostración se trata de una labor de convencimiento al Juez penal para que adopte la misma línea de razonamiento del fiscal y arribe a la misma conclusión de no siquiera investigar los hechos o de suspender la gestión indagatoria ya iniciada. Este condicionamiento legal, que en realidad se constituye en filtro de análisis por parte de alguien investido de jurisdicción penal, parece el apropiado para evitar que los fiscales, por fortuna sólo algunos, por razones o motivos extraños al recto proceder, invoquen el principio de oportunidad como pretexto para dejar de actuar como les corresponde en cumplimiento de su responsabilidad como representantes de la sociedad.

También es conveniente que se tome en cuenta al ofendido, quien debe ser notificado para que asista, si lo desea, aunque su presencia no es obligatoria. Debe dejarse constancia de la notificación efectuada por el secretario de la judicatura, quien debe sentar razón de tal diligencia, para evitar que luego el ofendido argumente que no ha conocido de la realización de la audiencia y por ello no ha concurrido a exponer su posición personal en cuanto a la decisión del fiscal, que bien podría ser opuesta a la del representante de la sociedad. Es, desde todo punto de vista, conveniente que el ofendido, acompañado de su abogado patrocinador, asista a la audiencia para hacer conocer a los asistentes y especialmente al Juez penal su posición personal en cuanto a que no se inicie el proceso penal y el hecho quede en la impunidad, de cuya consecuencia jurídica en lo penal debe estar perfectamente enterado, así como del ejercicio de la facultad que se reserva para reclamar posibles indemnizaciones de daños y perjuicios en la vía civil.

Si el Juez constata que no se cumplen requisitos y condiciones exigidos por el CPP, deberá emitir una resolución motivada, la cual deberá ser enviada al Fiscal superior para que designe nuevo Fiscal. Si analizamos con detenimiento el inciso 2º del cuarto artículo innumerado después del 34, vamos a descubrir que la decisión del Juez penal prevalecería y se impondría sobre la del Fiscal superior a quien no se le faculta ni siquiera revisar la decisión del Fiscal inferior y confrontarla con la del Juez penal, porque lo único que puede hacer el Fiscal superior es designar un nuevo fiscal para que continúe el trámite, es decir, para que siga investigando o para que inicie la investigación. En consecuencia, podría suceder que el Fiscal superior esté de acuerdo con la decisión del inferior; no obstante, lo que se impone es la decisión del Juez penal17. También en este evento podría darse el caso de que el Fiscal inferior, por razones de fuero, sea el provincial – de cualquier provincia – y que el caso deba subir al Superior, que en este supuesto sería el Fiscal General. Éste tendría que designar a otro Fiscal de nivel provincial o a uno de sus asesores, para que proceda como dispone el Juzgador.

La otra posibilidad se daría, en cambio, si el Juez penal, aunque considera que si se cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el CPP, sin embargo no está de acuerdo con la apreciación de los hechos y la petición que le formula el Fiscal. Debería emitir un auto debidamente motivado y razonado, explicando los fundamentos de su discrepancia, y, con todos los antecedentes y documentos llevados a su conocimiento, remitirlo al Fiscal superior para que se pronuncie, igualmente por escrito, sobre su acuerdo o desacuerdo con la resolución del Fiscal inferior, o lo que es lo mismo, sobre el archivo o no de lo denunciado, en el plazo de diez días. Habrá que ver si al menos este plazo se respeta en la Fiscalía18. En este segundo caso de remisión al Fiscal superior, si cabe un análisis del tema que llega a su conocimiento para que con pleno conocimiento de los hechos y documentos asienta o disienta con el Fiscal inferior. Por lo tanto, caben dos posibilidades:

  1. Si no está de acuerdo, debe revocar la decisión del inferior y disponer que pase a otro Fiscal para que inicie la Indagación previa o reinicie la que ya estuvo abierta;
  2. Si está de acuerdo, deberá devolver el expedientillo al Juez penal junto con su resolución escrita, a fin de que sea este funcionario el que declare la extinción de la Acción Penal respecto al hecho concreto llevado a conocimiento de la Fiscalía y la Judicatura.

No puede ignorarse que la intervención del ofendido podría ser determinante ante el Juez penal o ante el Fiscal superior para evitar que el hecho quede en la impunidad y se burle el objetivo de la justicia penal, por una mala decisión del Fiscal inferior. Por lo tanto, si en su momento no hace escuchar su posición, luego no puede reclamar por “falta de justicia”, para culpar a otros por su propia negligencia.

Reclamo de daños y perjuicios en la vía civil

El ofendido debe tener presente que con su aceptación o no de las decisiones de fiscales y jueces penales, mantiene para sí la facultad de iniciar acciones civiles para reclamar daños y perjuicios causados o producidos a consecuencia del acto denunciado, ya que, la declaratoria de la extinción de la acción penal por las causas y en los casos que hemos analizado, no perjudica, ni limita, ni excluye el ejercicio de de las posibles acciones civiles para conseguir el resarcimiento, lo cual es independiente de lo punitivo. Se confirma así la autonomía de las acciones penales y civiles, tan reclamada por los abogados civilistas, quienes siempre han expresado su opinión contraria a la exigencia del CPP de que no se pueda demandar la indemnización civil derivada de la infracción penal mientras no exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada que declare a una persona responsable de la infracción, como dispone el inciso final del Art. 41 del CPP19, que ya debió ser reformado, si el legislador ecuatoriano fuera un poco más informado. De no darse la reforma se mantendría una evidente contradicción entre el inciso final del 4º artículo innumerado después del 39 del CPP con el inciso 2º del Art. 41 del mismo Código, tanto más que en este caso la contradicción es más grave porque no siquiera se ha iniciado ni se va a iniciar un proceso penal que permita llegar a la expedición de una sentencia condenatoria ejecutoriada que declare la existencia de una obligación civil derivada u originada en un delito cuya existencia y declaratoria judicial no se ha producido ni se va a producir en el ámbito penal, porque fiscal y juez decidieron no hacerlo.

El 5º artículo innumerado a continuación del 39 del CPP contiene una disposición que debemos comentarla. Su texto es el siguiente: “Obligación de remitir expediente.- En los casos de violencia intrafamiliar que no constituyan delito, el fiscal, tan pronto se abstenga de tramitarlos, remitirá el expediente al juez competente para su respectivo conocimiento”.

Aunque “Se considera violencia intrafamiliar toda acción u omisión que consiste en maltrato físico, psicológico o sexual, ejecutado por un miembro de la familia en contra de la mujer o demás integrantes del núcleo familiar20, queda fuera de toda duda que no todas estas conductas constituyen delito, más aún cuando se excluyen del texto legal los casos de violencia que no constituyan delito.


1 Derecho Procesal Penal, Tomo I, página 385

2 MAIER, Obra citada, página 387

3 MAIER menciona que hay varios criterios que los enuncia en su obra (página 387), entre otros el siguiente: “los hechos punibles de “ínfima importancia” , que representan realizaciones mínimas de tipos penales, merecen también ser derivados a otras formas de control social existentes, para evitar el riesgo de etiquetar criminalmente al autor y procurar espacio para que los órganos de persecución penal se ocupen de los hechos punibles más graves, que constituyen el núcleo amenazado penalmente;… la posibilidad de prescindir de la persecución penal de un hecho punible de menor importancia para procurar lograr éxito en la persecución penal de un hecho punible más grave”

4 Entre 1990 y el 2010 la tasa de homicidios en el Ecuador se ha duplicado y solamente el 1.3% de esos homicidios han culminado en sentencia condenatoria.

5 Particularmente importante es el contenido del Art. 3 de la Constitución de la República que reconoce como deberes primordiales del Estado: “1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales…”; “8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción”.

6 ¿Será por eso que cambiaron el nombre a los jueces penales, para llamarles “jueces y tribunales de garantías penales”?. Garantías de quienes ¿de los delincuentes?. Parece que ha vuelto a la vida don PEDRO DORADO MONTERO.

7 Los fiscales de primer nivel deberán reclamar que se respete irrestrictamente su independencia para tomar la resolución que consideren más conveniente a la causa pública, rechazando injerencias, recomendaciones y, peor aún, órdenes de funcionarios superiores.

8 Art. 30, inciso 1º del Código Penal, al introducir la enumeración de las circunstancias agravantes.

9 Diccionario Jurídico ESPASA, página 530

10 Ver artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada.

11 Ver artículos 16 y 46 del CP ecuatoriano.

12 La tozudez u obstinación de algunos jueces, por pereza mental u otros intereses, es sorprendente, aunque nada debería sorprender en la “justicia” ecuatoriana. Algún juez no quiso admitir caución por un caso de tentativa de coyoterismo, porque el delito consumado está reprimido con reclusión.

13 En la actualidad forman parte del Título VIII del CP ecuatoriano bajo el epígrafe de “Delitos de Rufianería y corrupción de menores”.

14 El Art. 596 del CP dice: “Por violencia se entienden los actos de apremio físico ejercidos sobre las personas.- Por amenazas se entienden los medios de apremio moral que infunden el temor de un mal inminente”.

15 Debido a la negligente reforma publicada en el R.O-S. No. 555 de 24 de marzo 2009 (El Art. 5 de la ley reformatoria no especificó que capítulo innumerado se sustituía) se ha tenido que interpretar la intención legislativa como que se refería al capítulo que hasta entonces tenía como epígrafe: “Delitos relativos a la discriminación racial”.

16 Ver nuestra página WEB: analisisjuridico.com

17 En esta discrepancia, se pone de manifiesto la preponderancia de la actividad del JUEZ, funcionario que está investido de jurisdicción, vale decir, poder de decisión, que prevalece sobre la del representante de la sociedad (FISCAL,) que, a la postre, investiga y acusa, mas no juzga (por más que algún prepotente se crea con facultades para juzgar las decisiones judiciales de los jueces, aunque como mecanismo de intimidación y sometimiento).

18 Algún Fiscal General en una oportunidad dijo que los plazos legales eran “meramente referenciales”, como en efecto y en la práctica son burlados en juzgados y cortes de todos los niveles.

19 Para mayor información sobre este tema, consultar el Tomo I de nuestro MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, al tratar del caso de prejudicialidad de lo penal a lo civil.

20 Art. 2 de la Ley contra la violencia a la mujer y la familia.

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