EL JUICIO EN AUSENCIA

I.       Introducción

Un breve análisis de los sistemas procesales penales inquisitivo, acusatorio y mixto, nos lleva a la conclusión de que en cualquier tipo de proceso penal, particularmente en el mixto y en el acusatorio, es indispensable la presencia del procesado y encausado al momento en que se le está juzgando.

Sea en el plenario de antes, o en la etapa del Juicio de ahora, es indispensable la presencia del encausado para que se respete de manera efectiva la garantía del debido proceso, principalmente, la posibilidad de que sobre la base de la contradicción, el acusado pueda ejercer su derecho a la defensa.

Pero, la no comparecencia del encausado al juicio oral es un problema que se da con bastante frecuencia en nuestro medio, como en los de otros países del mundo.

II.     La doctrina

Existen posiciones encontradas:

-    Para algunos tratadistas y estudiosos del DPP, como los españoles ESCUSOL y CORTÉS DOMINGUEZ, “la ausencia del imputado, acusado de un delito, justificada o no, debiera ser siempre causa de suspensión del juicio oral”, por las siguientes razones:

a)   Porque si no está presente el encausado, o acusado ya por el Fiscalen su dictamen, no se puede constituir la relación jurídica procesal básica.

b)   Por razones constitucionales: se priva al acusado de enterarse, personal y directamente, de la acusación que le hace el Ministerio Público, y de los fundamentos de la misma. No puede hacerse escuchar ni argumentar ni rebatir la acusación.

c)   Porque al no estar presente no puede ejercer su derecho a la defensa ni impugnar las pruebas que se presenten en su contra; por ejemplo, no puede contra interrogar a los testigos de cargo y a los peritos, ni cuestionar los informes periciales que se hubieren presentado.

Se dirá que por el acusado ausente puede intervenir el defensor de oficio o defensor público designado por el Tribunal Penal para que intervenga a nombre de su representado; mas, la experiencia nos demuestra que las intervenciones de esos profesionales, en la práctica, son sumamente deficientes debido a la falta de contacto personal y directo entre defensor y defendido, lo cual repercute en la falta de información y coordinación para buscar y conseguir pruebas de descargo que pudieren ser presentadas ante el juzgador. En consecuencia, la designación de estos defensores, algunos de los cuales pueden tener la mejor voluntad de cumplir su cometido se convierte en una formalidad procesal que sólo busca cubrir en apariencia la exigencia constitucional de que todo procesado ejerza de manera efectiva su derecho a la defensa.

-    Para otros, en cambio, que actúan por motivaciones políticas o de política criminal, debe darse paso al juicio en ausencia, por las siguientes consideraciones:

a)   Por razones de economía procesal: Si el Estado ha incurrido en gastos de investigación policial y actividad del Ministerio Público, el objetivo final – juzgar e imponer la pena al delincuente – no debe dejarse de lado. El fin – hacer efectivo el Ius Puniendi – debe alcanzarse a como dé lugar.

b)   Por razones prácticas: Cuando se ha dado una suspensión, lo más probable es que se dé una y otra y otra más.

c)   Para evitar impunidades: Los testigos ya no querrán concurrir a un Juicio que se ha pospuesto varias veces. El alejamiento de la fecha del juicio a la de los hechos produce la desdibujación de los mismos produciendo una distorsión de la verdad.

d)   Para evitar una sobrecarga de trabajo para las judicaturas: Las suspensiones originan nuevas providencias, notificaciones a las partes, etc.

Por las consideraciones anteriores, prevalece el criterio mayoritario, especialmente entre los integrantes del Fiscalo Fiscalía, de que el juicio se celebre en ausencia del acusado, pero a condición de que se cuide “de forma muy cautelosa de que en ningún caso se vulnere el derecho a la defensa y el principio según el cual nadie puede ser condenado sin ser oído” (Jaime MORENO VERDEJO, Fiscal español).

III.              La tendencia actual en los países europeos:

El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la Recomendación (87) 18 “Sobre simplificación de la justicia penal”, acordó recomendar a los estados miembros que consideren la posibilidad de permitir a los órganos judiciales sentenciadores celebrar juicios en ausencia, al menos por lo que se refiere a las infracciones menores y atendiendo a la naturaleza de la pena que pudiera imponerse.

Igualmente, la Resolución (75) 11, “Sobre criterios a seguir en el procedimiento en ausencia del inculpado”, adoptó, entre otras, las reglas mínimas siguientes:

-    que nadie puede ser juzgado si con carácter previo no ha sido efectivamente citado en tiempo hábil que le permita comparecer y preparar su defensa;

-    que la citación ha de precisar las consecuencias de la incomparecencia;

-    que la sentencia dictada en ausencia debe serle notificada al inculpado;

-    que se permita al condenado impugnar la sentencia a través de todos los recursos que fueren procedentes de haber estado presente y a través del recurso de nulidad cuando su incomparecencia a juicio obedeciera a causas involuntarias, teniendo, en caso de que acredite que la ausencia fue justificada, derecho a ser enjuiciado de nuevo en la forma ordinaria.

“La cuestión no es tanto si debe o no permitirse la celebración de juicios sin la presencia del acusado, que creo debe llevar una rotunda respuesta afirmativa, sino que el acento deberá ponerse, por una parte, en el establecimiento de requisitos cuya falta haga imposible la celebración del juicio y, de otro lado, en la instauración de los oportunos sistemas de impugnación para revisar lo hecho en ausencia, entre los cuales se halla específicamente el recurso de anulación”. (MORENO VERDEJO Jaime, El Recurso de Anulación, Cuadernos y estudios de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial de España).

En algunos países se ha optado por permitir que el juicio oral se lleve a cabo únicamente en delitos “no graves”, que tienen como pena máxima seis años, por ejemplo, aunque la pena que en concreto solicite el Fiscalsea inferior.

IV.              Diferencia entre rebelde, ausente y prófugo

Rebelde, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, sería aquel que habiendo sido citado con la demanda no comparece en el término legal. A solicitud del actor se le declarará rebelde, se le hará conocer de esa providencia y no se contará más con él, sino para notificarle la sentencia.

No creemos que el término sea aplicable al procedimiento penal ecuatoriano, porque la relación jurídica procesal penal, a falta de comparecencia del sospechoso o acusado, se establece con el Defensor de Oficio, o el Defensor Público, o con el integrante de la Defensoría Pública Nacional, cuando ésta exista. Y esto aún cuando en estos casos el derecho a la defensa sea una farsa y una hipocresía. No existe declaratoria de rebeldía. No se deja de contar con el procesado o acusado  en ningún momento: las notificaciones se harán siempre y en todos los casos contando con el defensor de oficio. La audiencia de juzgamiento también se cumple, necesariamente, con el defensor, de oficio o contratado.

Ausente sería el procesado o acusado que habiendo tenido noticia, en cualquier forma, de que se ha instaurado un proceso penal en su contra, no ha designado defensor, no ha comparecido a rendir su versión ni a otras diligencias propias de la Instrucción o de la etapa Intermedia; y, en general, se ha desentendido absolutamente del trámite procesal.

Prófugo, como lo llama nuestro Código de Procedimiento Penal, en el Art. 233, sería el encausado en contra de quien se hubieren dictado medidas cautelares personales, que no se han hecho efectivas, que no hubiere designado defensor; y, con mayor razón, en contra de quien se hubiere dictado auto de llamamiento a juicio y no se hubiere presentado a la audiencia de juzgamiento oral. Obviamente, también sería el que habiendo estado privado de la libertad, por una orden de detención o por una de prisión preventiva se ha evadido del Centro de Detención o de Rehabilitación tornando ineficaz la acción de la Policía, fiscales y jueces.

Salvo las medidas cautelares personales – detención y prisión preventiva – no cabe que se dispongan otras requisitorias antes de que se dicte el auto de llamamiento a juicio, como cuando para lograr la comparecencia del acusado a rendir la versión libre o a la audiencia preliminar, se puede recurrir a la fuerza pública, pero como medida coercitiva momentánea que es, más no como medida cautelar. Por esta razón, consideramos carente de fundamentos constitucionales y legales la orden de prisión que dictan algunos jueces, por petición del fiscal, con la finalidad de que el procesado comparezca a rendir una versión que esencialmente es libre y voluntaria, tanto más que las medidas cautelares personales tienen otra finalidad no siempre entendida por algunos jueces, inclusive de cortes provinciales, para quienes la pérdida de la libertad sirve para otros objetivos, casi siempre bastardos.

V.      La realidad ecuatoriana

-    Presentada la denuncia ante la Policía Judicial o ante el Fiscal o actuando de oficio, el Art. 215 del CPP faculta al Fiscal para que “si lo considera necesario”, inicie una Indagación previa.

-    De ser éste el caso, el Juez penal, siempre a petición del Fiscal (Art. 164 CPP) puede ordenar la detención de la persona.

-    Si se hubiere producido la aprehensión en delito flagrante, el Juez Penal legalizará la privación de libertad, dictando la correspondiente orden de detención. (Art. 161 CPP)

-    Si el Fiscal dicta la Resolución Fiscal, (Art. 217 CPP) puede pedir al Juez que ordene la prisión preventiva en la Audiencia de Formulación de cargos, que es oral, pública y contradictoria, con la presencia imprescindible del abogado defensor, contratado o público. Ésta y las otras medidas cautelares son facultativas del Fiscal en cuanto a pedirlas o no; y lo son también para el Juez Penal en cuanto a disponerlas, según el Art. 167 del CPP, pero siempre y cuando haya requerimiento del Fiscal. Quede claro que los jueces penales, o salas de cortes provinciales o salas de Corte Nacional, en los casos de fuero correspondiente no pueden por su sola voluntad ordenar la prisión preventiva del imputado, si no hay petición expresa del Fiscal. Bajo ese supuesto tendrá que entenderse la primera parte del Art. 168 del CPP, en cuanto el Juez Penal, puede acceder o no a la petición del Fiscal.

1.       La relación procesal básica

Se constituye entre el Fiscaly el procesado, (asistido por el abogado defensor) – quien, para el momento en que se dicte la Resolución Fiscal, debe estar plenamente identificado, como exige el Art. 217 del CPP. Si no se ha podido identificar al sospechoso para convertirle en procesado, con sus nombres y apellidos, no tan solo con el alias, como el famoso “chocolate” del caso de los hermanos Restrepo, no es posible que se instaure la acción penal, y ello porque el Fiscal no puede imputar, atribuir un delito determinado a un sujeto desconocido, o, peor aún como sucedía en el proceso penal anterior, cuando se dictaba el auto cabeza de proceso “para descubrir autores…”.

No hay que olvidar que los sujetos procesales a los que se refiere el Título III del Código de Procedimiento Penal, son: la Fiscalía (antes, Ministerio Público), el Ofendido, como sujeto procesal eventual no indispensable, el Procesado, y el Defensor.

Una vez que se hace pública la Resolución del Fiscal en la Audiencia de Formulación de Cargos, en la que también se notifica al procesado, personalmente o por intermedio del Defensor Público o Contratado, existe ya un proceso penal, formalmente instaurado en forma legal.

2.       Posibles situaciones:

Que el procesado desconozca absolutamente acerca del proceso penal instaurado en su contra. Nada raro es en nuestro medio que una persona no siquiera se entere de que se ha iniciado un proceso penal en su contra, lo cual se puede dar – cuando los medios de comunicación no han escandalizado con noticias infamantes -, porque al designarse defensor de oficio o público éste se desentiende de la causa, y no hace el más mínimo esfuerzo por ubicar a su defendido gratuito; o también cuando el procesado está fuera del país.

Que el procesado se desentienda totalmente del proceso, adoptando una actitud de indiferencia. Esta situación, en cambio, es distinta de la anterior en cuanto el procesado conoce que tiene tal calidad pero no le importa, bien sea porque es totalmente inocente de los delitos que se le imputan, y confía, ilusamente, que  el Fiscal cumpla con responsabilidad su cometido legal haciendo acopio de evidencias que demuestren que el sujeto sí participó en la perpetración del delito. Muchos inocentes abrigan la confianza de que la Fiscalía, dando fiel cumplimiento a las reglas de la carga de la prueba, demuestre que el procesado sí tiene que ver con el delito; mas, en nuestro medio, luego de la imputación formal que realiza la Fiscalía en la Audiencia de formulación de Cargos, se espera y hasta se exige que el procesado demuestre su inocencia, especialmente en algunos delitos como el lavado de activos y conductas punibles vinculadas.

Que el procesado asuma una actitud de rebeldía ante la Policía Judicial y la Fiscalía,  tanto en la Indagación previa como en la Instrucción Fiscal; actitud que se podría manifestar mediante varias actitudes: no comparecencia a rendir su versión, no comparecencia a diligencias de reconocimiento material o instrumental, acogerse al derecho al silencio, etc.;

Que en la etapa Intermedia no comparezca a la Audiencia Preparatoria del Juicio ni el procesado ni su defensor, aún en el supuesto de que esté preso;

Que, si está privado de la libertad, se produzcan algunas maniobras para alcanzar la caducidad de la prisión preventiva, con las siguientes posibles consecuencias:

a)   Que una vez recuperada la libertad no se vuelva a tener noticia del acusado, pese a lo cual sí se puede dictar auto de llamamiento a juicio;

b)   Que después de dictado auto de llamamiento a juicio, se evada del centro de detención o de rehabilitación, no se vuelva a tener noticia del acusado, – ahora en calidad de prófugo – y por este motivo no se pueda celebrar la audiencia de juzgamiento;

c)   Que pese a haber recuperado la libertad durante la Instrucción fiscal, porque se revocó la orden  de prisión o porque se aceptó caución, si comparezca a juicio, situación posible aunque no tan frecuente.

Por fortuna, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la detención en firme, que no era ni detención ni era en firme, pero fue un invento perverso, abiertamente inconstitucional, impulsado por una partido político que le ha hecho tanto daño al país y especialmente, a la Función Judicial.

Los ecuatorianos deberíamos adquirir conciencia de que la prisión preventiva no es necesaria en la mayoría de los casos; y, por tanto, debería dictarse excepcionalmente, como ordenan los convenios y tratados internacionales, al igual que la doctrina, y ahora también la Constitución de la República vigente; más aún si se tiene presente que en muchos casos, si se dicta,  es la causa de que la justicia penal no se haga efectiva. La experiencia nos enseña que no son pocos los casos en los que, lo que realmente se busca con el proceso penal no es llegar al cabal descubrimiento de la verdad sino, por el contrario, lo que se quiere es alejar a los rivales políticos, de manera definitiva, cuando no extorsionar, chantajear o anular a ciertas personalidades, e inclusive impedir que los procesados hablen y hagan conocer SU verdad y las verdaderas intenciones de sus perseguidores. Y todo esto con la ayuda de ciertos medios que no reparan el pobre papel que cumplen y el mal que están causando a inocentes víctimas forzadas a convertirse en prófugos. Y esto pese a que, en ciertos casos específicos, la audiencia de juzgamiento, es decir, el Juicio en ausencia es posible.

3.       El juicio en ausencia

En Ecuador existe la posibilidad de que se juzgue en ausencia a un encausado tan sólo si es que el proceso penal se hubiere iniciado después o partir del 13 de Julio del 2000, cuando entró plenamente en vigencia el actual Código de Procedimiento Penal; y ello en razón de que, pese a que el inciso 2º del Art. 121 de la Constitución Política vigente desde el 10 de Agosto de 1998, ya permitía que los juicios por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito se inicien y continúen “aún en ausencia de los acusados”, no existía la norma procesal que desarrolle el precepto constitucional porque el Código de Procedimiento Penal de 1983 no contemplaba la posibilidad de que el plenario se dé en ausencia del encausado. Se podría argumentar que la Constitución está por sobre toda otra ley, inclusive el Código de Procedimiento Penal de 1983, pero aún admitiendo que ello es verdad, no puede desconocerse que el Código de Procedimiento Penal es instrumental porque permite el juzgamiento de las personas por delitos determinados, es decir, no se puede juzgar a las personas por delitos únicamente contando tan solo con las disposiciones constitucionales; el proceso penal es el instrumento propio y regulado por el Derecho Penal Adjetivo que permite la aplicación del Derecho Penal Sustantivo a los casos concretos.

En definitiva, en los procesos penales iniciados mediante auto cabeza de proceso antes del 13 de Julio del 2000 no se puede realizar el Plenario en ausencia del acusado; el proceso penal debe paralizarse. No así en los procesos penales iniciados después o partir de esa fecha en los que sí es posible que se cumpla la etapa del Juicio en ausencia del acusado, más aún cuando el Art. 233 de la Constitución de la República en vigencia (del 2008), en el inciso segundo dispone que ”Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”. En tanto que el Art. 233 del CPP, tiene el siguiente texto: Suspensión y continuación.- Si al tiempo de expedirse el auto de llamamiento a juicio, el procesado estuviere prófugo, el juez de garantías penales después de dictado dicho auto, ordenará se suspenda la iniciación de la etapa del juicio hasta que sea detenido o se presente voluntariamente, excepto en los procesos penales que tengan por objeto delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, en los que la continuación de la causa se realizará en ausencia del procesado. Si fueren varios los procesados, y unos estuvieren prófugos y otros presentes, se suspenderá el inicio del juicio para los primeros y continuará respecto de los segundos.

3.1     Los delitos excepcionados, perseguibles en ausencia

Veamos en qué consisten estos delitos que, por excepción constitucional y legal, dan lugar a la realización de la audiencia de juzgamiento o Juicio, aún en ausencia del acusado:

PECULADO es “la sustracción de caudales o efectos públicos por parte del funcionario público al que le fueran confiados”. (GOLDSTEIN). El Código Penal ecuatoriano lo tipifica principalmente en el Art. 257, y siguientes. El tipo básico prevé una pena de reclusión mayor ordinaria de 8 a 12 años e incapacidad perpetua para el desempeño de cargos públicos.

COHECHO (del bajo latín confecto, preparado, arreglado) es la “acción y efecto de cohechar, es decir de sobornar o corromper al funcionario o magistrado. En Derecho Romano denominábase crimen repetundae (v.) y su concepto solía estar restringido al acto de aceptar el soborno, usando esta última expresión para significar el delito del que compra o corrompe. Actualmente ambas acciones tienen la denominación común de cohecho”. (GOLDSTEIN) Está tipificado en el Art. 285 y siguientes del Código Penal ecuatoriano. El tipo básico prevé pena de prisión de seis meses a tres años y multa de 8 a 16 dólares.

CONCUSIÓN es la “acción y efecto de concutere, verbo latino que significa literalmente, sacudir el árbol para que caigan sus frutos. De aquella primitiva y literal significación se pasó a lo que hoy designa la palabra: el delito cometido por el magistrado, juez o funcionario, que, abusando de su poder, comete exacción. Los romanos lo conocían como crimen repetundae y se cometía por el hecho del que extorsionaba un lucro de otro infundiéndole miedo al uso de su propio poder. CARRARA lo define como despojo del patrimonio ajeno infundiendo temor, que se hace derivar de la fuerza pública”. (GOLDSTEIN). Como se puede observar, es similar al cohecho. La diferencia radicaría en el hecho de exigir, de pedir, aprovechándose de la función pública. Está tipificado en el Art. 264 del Código Penal ecuatoriano. El tipo básico tiene una pena de prisión de dos meses a  cuatro años, multa de 40 dólares y la restitución del cuádruplo de lo que hubieren percibido.

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. Según el diccionario de Derecho Penal y Criminología de Raúl GOLDSTEIN, se lo circunscribiría al ejercicio de la Administración Publica y consistiría en “el enriquecimiento obtenido a expensas  del ejercicio espurio de la función que el agente desempeñe”. El Código Penal ecuatoriano lo incluye a continuación del Art. 296 en tres artículos innumerados: el primero dice que “Constituye enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos”; el segundo innumerado prevé una pena de dos a cinco años de prisión y la restitución del duplo del monto del enriquecimiento ilícito.

De lo que se puede observar, únicamente el delito de peculado es considerado como delito grave en la legislación penal ecuatoriana, puesto que la pena prevista para ese delito es de reclusión; los otros tres tienen penas de prisión.

Otros delitos, que por el escándalo social, repulsa y alarma son de notoria gravedad como violaciones de menores, asesinatos, secuestros con muerte, no forman parte de este particular grupo de delitos en los que los presuntamente responsables pueden ser juzgados en ausencia, dato con lo cual fácilmente se pone de manifiesto el propósito eminentemente político de las reformas que viabilizaron el juicio en ausencia de estos delitos en particular.

VI.     ANÁLISIS DEL REFORMADO ART. 233 DEL CPP

- Si al tiempo de expedirse auto de llamamiento a juicio, el procesado estuviere prófugo (…) el juez (…) ordenará se suspenda la iniciación de la etapa del juicio…”. La expresión del legislador no es correcta porque el encausado bien podría no haberse apersonado en la fase y etapas previas del proceso penal, teniendo presente que la Indagación previa, la Instrucción fiscal y la etapa Intermedia pueden desarrollarse en términos relativamente normales sin la presencia del procesado o acusado; por tanto, podría concluirse por extensión que esta expresión no se refiere específicamente a los procesos en los que el acusado esté gozando de libertad porque no se ha dictado en su contra orden de prisión; o ya también porque ha ofrecido caución que se la ha aceptado y está vigente.

- Cuando el CPP se refiere al “… el procesado (que) estuviere prófugo”, en realidad, podría aludirse a un acusado o a un encausado, precisión que tiene su importancia, y da origen a dos situaciones distintas, como vamos a ver:

1.       En cuanto ACUSADO

Si se trata de un acusado, la suspensión procedería cuando  “al tiempo de dictar el auto de llamamiento a juicio”, el juez considere que el procesado- acusado está en condición de prófugo, porque en su contra se han dictado medidas cautelares personales, que no se han hecho efectivas;

Porque el acusado ha permitido que se haga efectiva la caución al no haber acudido al llamado del Juez penal, dentro del plazo fijado (Art. 185 CPP), y se hubiere dictado nueva orden de prisión; o,

Porque habiendo estado privado de la libertad ha escapado del centro de detención y no se lo ha recapturado, vale decir, evade la acción de la Policía.

PRÓFUGO, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de CABANELLAS, sería, en general, el FUGITIVO; y, especialmente, “quien huye de la justicia”; es decir, es “el evadido que anda ocultándose” de la policía o de los administradores de justicia.

2.       En cuanto ENCAUSADO

Estamos frente a un encausado si se ha dictado auto de llamamiento a juicio; y, por consiguiente, ya hay formación de causa, se ha definido su situación procesal, se ha dictado auto resolutorio, en el que se decide el enjuiciamiento del acusado.

El Juez Penal ordena la suspensión del juicio, después de haber dictado auto de llamamiento a juicio, que debe estar ejecutoriado, en los siguientes casos:

Si después de dictado el auto de llamamiento a juicio el encausado no comparece a la audiencia de juzgamiento, porque no se le ha privado de la libertad. Nótese que el Juez Penal no está obligado – como antes de las reformas – a ordenar la prisión preventiva del encausado, según el No. 3 del Art. 232 del CPP.

Si después de dictado el auto de llamamiento a juicio el encausado se fuga del establecimiento penitenciario;

Si el encausado que está en libertad bajo caución, (Art. 173-A, inc. final) no comparece a Juicio;

Si después de haber recuperado la libertad por caducidad de la prisión preventiva, tampoco comparece a juicio.

La suspensión es por tiempo indefinido, hasta que se cumpla la condición fijada en la propia norma, – ser detenido o que se presente voluntariamente – o, hasta que prescriba la acción penal, en los términos del Art. 101 del CP, plazos de prescripción que corren irremediablemente, lo cual podría parecer injusto, al menos desde el punto de vista social, porque el sujeto pasivo del proceso penal se estaría beneficiando de su propia decisión negativa, y abiertamente dolosa de no comparecer a Juicio, ocultándose hasta que pase el tiempo necesario. Más justo sería para la sociedad que los plazos de prescripción se interrumpan hasta que el sujeto sea aprehendido, o comparezca voluntariamente a Juicio.

Es una realidad que la Policía judicial no hace mayor esfuerzo para aprehender a los que están en calidad de prófugos, o en una de las situaciones previstas en el acápite anterior. Esta actitud es la que explica que muchos de los conductores responsables de delitos de tránsito siguen laborando sin mayor problema luego de un corto tiempo de inactividad, hasta que todo quede en el olvido.  En lugar de actuar como deberían, se buscan justificaciones de todo tipo y se echa la culpa a la lentitud de la administración de justicia.

En esas condiciones, la suspensión del juicio – básicamente por caducidad de la prisión preventiva, que obedece a muchas causas, o la ineficiencia del sistema carcelario ecuatoriano, -  equivale a IMPUNIDAD.

Otros casos de suspensión:

La suspensión también procede en el caso al que se refiere el Art. 175 del Código de Procedimiento Penal de la Policía Civil Nacional; y el Art. 80, inciso 1 del Código de Procedimiento Penal Militar, que tienen una redacción similar: “Si el sindicado está prófugo se suspenderá el procedimiento y se fijará un edicto, por una sola vez, que contendrá:…”.

La Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, en el inciso 4º del Art. 168, dispone que: Si al tiempo de la convocatoria a la audiencia oral pública de juzgamiento, el acusado estuviere prófugo, el juez después de dictado dicho auto, ordenará la suspensión de la etapa del juicio hasta que el encausado sea aprehendido o se presente voluntariamente.

VII.   EL JUICIO EN AUSENCIA

1.       Los únicos casos en los que procede EL JUICIO EN AUSENCIA de acuerdo con la redacción del Art. 233 de la Constitución de la República en vigencia (del 2008), en cuyo inciso segundo dispone que ”Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”.

En igual sentido, el Art. 233 del CPP, tiene el siguiente texto: Suspensión y continuación.- Si al tiempo de expedirse el auto de llamamiento a juicio, el procesado estuviere prófugo, el juez de garantías penales después de dictado dicho auto, ordenará se suspenda la iniciación de la etapa del juicio hasta que sea detenido o se presente voluntariamente, excepto en los procesos penales que tengan por objeto delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, en los que la continuación de la causa se realizará en ausencia del procesado. Si fueren varios los procesados, y unos estuvieren prófugos y otros presentes, se suspenderá el inicio del juicio para los primeros y continuará respecto de los segundos.

¿Cuál la razón de ser de estas disposiciones? Hay un ánimo inocultablemente persecutorio en contra de los supuestos responsables de estos delitos; hay una predisposición constitucional y legal para procesar, juzgar y sancionar de un modo especialmente severo a quienes también deberían gozar, en la realidad, de ciertos derechos constitucionales, como son, la presunción de inocencia, la igualdad ante la ley. El objetivo no fue otro que el que animó a quien se consideraba a sí mismo como “dueño del país” y “perro rabioso”, y sus incondicionales sirvientes, para perseguir a ciertos personajes a quienes, para aniquilarles, se les acusó de haber perjudicado al Fisco. Condenados anticipadamente por peculado fueron forzados a abandonar el país para no someterse a una Justicia sumisa a sus designios políticos perversos.

El grupo político que mantuvo cautiva a la Función Judicial, con algunos rezagos actuales, se empeñó en que se apruebe esta disposición de manera restrictiva únicamente para este tipo de delitos que cometen quienes han ocupado funciones públicas. No de otra manera se explica que se haya excluido, deliberadamente, a los presuntos responsables de delitos muchísimo más graves y que causan mayor alarma en la sociedad, como son los de narcotráfico, homicidios, asesinatos, violaciones, plagios con muerte, y últimamente los de coyotaje o tráfico de personas, que causan muertes por decenas. De otro lado, precisamente en este ánimo de eliminar a los rivales políticos encontramos la razón de ser de que la mayoría de procesos penales de mayor escándalo nacional se inicien por peculado, recurriendo a una red de funcionarios de órganos de control sometidos al capricho de políticos que tanto daño le han hecho al país.

2.       Otras posibilidades no previstas en la ley

No se ha previsto otra posible excepción,  como en cambio si la contempla el Art. 687 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal español, en que puede continuarse el Juicio sin la presencia del procesado: cuando altere el orden por falta de compostura, actitud desafiante o por una conducta inconveniente, en todo caso, pese a las advertencias del Presidente del Tribunal penal y apercibimiento de hacerle abandonar el local. El Tribunal puede decidir que sea expulsado por un tiempo y por todo el tiempo que duren las sesiones, continuando el juicio en su ausencia. En Ecuador hemos visto casos de falta de respeto y franco desafío a las órdenes del Presidente del Tribunal, particularmente en algunos casos en los que el que va a ser juzgado busca por todos los medios evitar que se celebre el Juicio porque quiere que caduque su prisión preventiva, y así recuperar la libertad, lo cual, en la práctica, significa alcanzar la impunidad. Recordamos el caso de algún encausado que frente al Tribunal Penal del Guayas, en momentos en que se instalaba la audiencia de juzgamiento, golpeó su frente en la mesa que tenía delante hasta abrirse una herida de la que manaba abundante sangre, logrando de inmediato su objetivo: que se suspenda la audiencia de juzgamiento para beneficiarse de la caducidad de la prisión preventiva que se produjo en pocos días. Talvez en este caso, una vez superado el escándalo, debió continuarse con la audiencia para juzgar a quien quiere beneficiarse de su actuación abiertamente dolosa que persigue obtener un designio determinado. Pero, ni la Constitución ni el Código de Procedimiento Penal lo permiten porque el juicio en ausencia es posible sólo con los cuatro delitos que interesaban a los políticos.

Por lo demás, no hay que olvidar que “La presencia del procesado no sólo es una obligación impuesta por la Ley, sino que constituye, además, un derecho del mismo”. (Eladio ESCUSOL BARRA, Manual de Derecho Procesal Penal, pág. 460) traducido en un derecho de defensa, para que pueda hacer conocer al Tribunal Penal su verdad, dar la versión de los hechos tal como acontecieron, contra interrogar a los testigos y peritos y presentar documentos, en general, pruebas que le sirvan para demostrar la inocencia o la forma menos comprometedora en que participó en el delito de que trata el proceso penal.

Según nuestro criterio, el Juez Penal debería tener la facultad de ordenar o no la prisión preventiva del imputado, cuando dicte auto de llamamiento a Juicio; pero, si el acusado no comparece a Juicio voluntariamente respondiendo al primer señalamiento el Presidente del Tribunal Penal debería, forzosamente, ordenar su privación de libertad con la finalidad de que comparezca, obligatoriamente, a su juzgamiento, tal como acontece con el procedimiento que debe adoptarse para el caso de la audiencia de juzgamiento fallida por falta de testigos, peritos o intérpretes, en cuyo caso, según el Art. 278 inciso 3º CPP,  el Presidente puede ordenar la detención de los que no hubiesen concurrido.

  1. VIII. INCONSTITUCIONALIDAD DEL JUICIO EN AUSENCIA

Mediante Resolución Legislativa No. 000, publicada en el R.O. 28 de 10 de octubre de 1968 se aprobó el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo Facultativo anexo, el cual, a su vez, se ratificó mediante Decreto Ejecutivo 37, publicado en el R.O. 101 de 24 de enero de 1969.

El Art. 14 de dicho Pacto, tiene el siguiente texto:

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluídos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicación pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se apruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra élla;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra si misma ni a confesarse culpable.

4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta ésta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, es parte de la legislación ecuatoriana. El Art. 10 de la Constitución de la República declara que las personas… gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. El Art. 11 No. 3 de la Constitución vigente, en los incisos primero y segundo, igualmente, declara que “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley”.

Es indudable que el juicio en ausencia violenta el derecho de toda persona involucrada en un proceso penal a hallarse presente en la etapa del Juicio, que es la etapa culminante del proceso, para defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, así como también a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo, como garantiza el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

No puede sostenerse que el derecho a estar presente en el Juicio es un derecho renunciable, una facultad o atribución de la que se puede o no hacer uso, teniendo como contrapartida el deber del Estado de hacer comparecer al encausado, inclusive haciendo uso de las medidas cautelares como la prisión preventiva. Quien no está presente en el Juicio no puede defenderse personalmente ni puede ser asistida por indefensor de su elección. Quienes hemos ejercido la profesión en Ecuador sabemos que la designación de un defensor de oficio o un defensor público para juzgar al procesado ausente o prófugo es una mascarada para disimular el derecho a la defensa, consustancial con la garantía del debido proceso. ¿Cómo puede defender apropiadamente un defensor que jamás ha tenido contacto, de ninguna naturaleza, con el defendido ausente o prófugo?

Siendo evidente la contradicción entre los que disponen la Constitución del 2008 y el Código de Procedimiento Penal frente a lo que dispone el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, los tribunales penales a quienes se les envíe expedientes para que juzguen en ausencia a un procesado, tendrían que suspender el trámite de la etapa del Juicio hasta que el encausado prófugo sea aprehendido, extraditado o se presente voluntariamente; todo esto en aplicación de los Nos. 4, 5 y 6 del Art. 11 de la Constitución de la República, que tienen los siguientes textos:

“4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.

6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”.

No se trata de dilucidar si la norma constitucional y la del CPP prevalecen sobre el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, o este sobre aquellas, discusión en la que los entendidos y múltiples juristas que han proliferado desde la época de Montecristi podrían argumentar con mayor o menor contundencia. Se trata del sentido práctico de normas que surgieron como respuesta a una perversidad política, por venturada superada, que pudieron ser corregidas en Montecristi; o, posteriormente, al reformarse el Código de Procedimiento Penal. Como aquello no ocurrió, la Corte Constitucional, sin temores ni dilaciones, debería pronunciarse, advirtiendo que muy difícil será excluirse de la mayoría de países de la  comunidad internacional, en los que ha primado el sentido común, capturar antes de juzgar y condenar: así, Perú sólo juzgó a Montesinos y a Fujimori cuando fueron capturados y extraditados; Irak juzgó a Saddam Hussein únicamente cuando fue capturado; Slobodan Milosevic, tuvo que ser capturado antes de ser juzgado y condenado. Igual sucedió con los jerarcas nazis capturados espectacularmente en países latinoamericanos, al igual que los ex militares que torturaron y mataron a mucha gente en Chile y Argentina.

IX.     CONCLUSIÓN

1.       Aspectos negativos y positivos del JUICIO EN AUSENCIA:

Aspectos negativos:

De naturaleza constitucional:

Se afecta el derecho a la defensa, y otros derechos, como no contar con el propio abogado o contar con un abogado defensor de oficio designado a última hora para que sólo llene la exigencia legal pero que no pueda o no quiera defender adecuadamente.

Que se afecte el derecho a la presunción de inocencia de toda persona mientras no exista sentencia condenatoria ejecutoriada. En nuestro medio, al menos para algunos periodistas o comentaristas, quien está prófugo automáticamente está o debe ser condenado como culpable.

Que los juzgadores formulen juicios de valor sin haberle visto ni haber escuchado al encausado. En Ecuador se han dado casos.

Que no se pueda rebatir, con suficientes conocimientos, los alegatos incriminatorios del Ministerio Público.

De naturaleza procesal:

Que no se pueda llegar al cabal descubrimiento de la verdad, objetivo fundamental del proceso penal y del juzgamiento. Si el acusado no está presente no se puede recibir su testimonio, con o sin juramento, ni preguntarle o repreguntarle acerca de los acontecimientos que se le atribuyen. No se podrá recibir ni evaluar prueba de descargo, que podría aportar el encausado, de haber estado presente en la audiencia de juzgamiento.

Aspectos positivos:

Evitar que el poder punitivo del Estado, quede burlado por la paralización del proceso penal. Restar validez a las maniobras de tantos sujetos que, por todos los medios, tratan de alcanzar la caducidad de la prisión preventiva, o evadir la acción de la justicia, eliminando la fuga como el medio más efectivo. Buscar mecanismos que permitan hacer efectiva la JUSTICIA PENAL.

2.       Alternativa de solución

El Art. 793.1 párrafo 2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España tiene el siguiente texto:

“La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el apartado 4 del Art. 789, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento cuando la pena solicitada no exceda de un año de privación de libertad o, si fuere de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años”.

Según el autor español ARAGONESES MARTINEZ, los requisitos para poder celebrar juicio en ausencia del acusado, serían los siguientes:

1.    Citación del encausado,

2.    Ausencia no justificada,

3.    Solicitud de pena que no exceda de un año de privación de libertad o de seis años si fuere de distinta naturaleza,

4.    Presencia de abogado defensor,

5.    Solicitud de enjuiciamiento por el Fiscal u otra acusación,

6.    Decisión afirmativa del órgano jurisdiccional al entender que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento.

Siguiendo el modelo español, en el Código de Procedimiento Penal ecuatoriano podría incluirse un artículo, después del 233, que diga:

“La ausencia injustificada del encausado que hubiera sido notificado legalmente no será causa de suspensión del Juicio, si así lo decidiere el Tribunal penal, previo pedido expreso del Fiscal y luego de haberse oído al defensor. Para la celebración del Juicio en ausencia el Tribunal penal cuidará muy especialmente que se observe de manera real y efectiva la garantía constitucional del debido proceso, principalmente el derecho a la defensa.

En caso de que el encausado, o su defensor, hubieren buscado deliberadamente la no celebración del Juicio en la fecha señalada, éste se podrá realizar en ausencia del encausado, en un segundo señalamiento que se lo hará con las debidas prevenciones, sin perjuicio de que el Tribunal penal remita información documentada al Tribunal de Honor del Colegio de Abogados al que pertenece el defensor para que analice la conducta del letrado”.

Quito, Agosto de 2009

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