SUMARIO
Introducción. 1. Concepto 2. El silogismo indiciario 3. Características de las presunciones 4. Reglas valorativas de las presunciones 5. Límite de validez.
Introducción
Dada la forma en que se cometen muchos delitos buscando dejar la mínima huella o evidencia que pueda ser usada para comprobar su existencia misma y la culpabilidad de los involucrados, aparte de la natural inclinación de toda persona a evadir el castigo y afrontar las responsabilidades y consecuencias de los actos ejecutados, no siempre resulta fácil a las autoridades de policía y a los organismos jurisdiccionales encontrar elementos de prueba que permitan arribar a un estado de certeza para adoptar una decisión que no genere sospechas de fallas o inexactitudes produciendo un grave quebranto en la sociedad.
Con grandes esfuerzos, mucha inteligencia, alto grado de paciencia, falta de apoyo, de recursos técnicos y científicos, los organismos de investigación de la policía y en menor medida, el Fiscal, pueden acopiar evidencias de las circunstancias relacionadas con el hecho delictivo o con los hechores, pero éstas no siempre son suficientes como para que el juzgador fundamente su decisión en pruebas concluyentes. Se pueden probar hechos aislados, casi siempre los que se constituyen en resultados de la conducta punible, pero se desconocen otros detalles y más circunstancias que puedan conducir inequívocamente a declarar oficialmente que se cometió el delito y quienes son los responsables. Así, por ejemplo, se sabe que hay un faltante en dinero, pero no se sabe quien o quienes son los responsables porque se desconoce la forma y circunstancias en que se produjo el hecho; se sabe a ciencia cierta que la persona falleció a consecuencia de una herida de bala o de arma corto punzante pero se desconoce quien realizó el disparo o utilizó el arma. En estos casos, de los hechos que sí están probados ( faltante de dinero, y muerte de la persona por herida de bala o cuchillo) y otros que posteriormente podrían constar del proceso, como las personas que manejaban el dinero a la época en que se produjo la defraudación, o las personas que portaban armas al momento y en el lugar en que se produjo la herida, podrían presumirse los otros datos que faltan para completar el cuadro informativo, vincular los elementos de la relación causal, y dar al juzgador suficientes elementos de convicción para que resuelva en consecuencia. En pocas palabras, hay presunción “cuando se tiene un hecho probado, se presume la existencia o no de otro hecho que inicialmente aparece como desconocido, y que constituye el objeto del proceso, o sea, un hecho que aparece con los caracteres de un delito y que inculpa concretamente a determinada persona”. (RUBIANES, T. II, 395).
Los Arts. 87 y 88 del CPP ecuatoriano se refieren a las presunciones, las mismas que tienen un valor específico dentro del procesal penal, el cual debe ser suficiente y convenientemente analizado.
1. Concepto
Es una forma de razonamiento deductivo que permite, sobre la base de un hecho previamente comprobado y establecido en el proceso, que se llama indicio, concluir en otro hecho cuya verdad se desconoce, pero dada la relación que tiene con el hecho conocido y probado en que se funda es muy probable que haya sucedido.
Como se explicó ya en la parte introductoria y según palabras del tratadista argentino RUBIANES, “para saberse en qué consiste la prueba de indicios, ha de partirse de la base de que está presente un hecho conocido y que debe establecerse la existencia de otro desconocido, ignorado u oculto, por ser objeto de prueba, y, por consiguiente, hecho a probar”.
La prueba tiene por objeto hacer que el Juez y las partes lleguen a un estado de posesión de la verdad, que se denomina certeza de los hechos determinados, y que son materia de la investigación procesal; sin embargo, en ocasiones, cuando esto no es posible, se puede llegar a un conocimiento tan solo cercano a la verdad, que no es el de la certeza misma. En palabras de la Jurisprudencia ecuatoriana (GJ S3a. No 232) se dice que “es la consecuencia que el Juez deduce de antecedentes conocidos y para que éstos se tengan por verdaderos, deben estar comprobados”.
El indicio es la materia en que se apoya la presunción, aunque pertenecen a mundos distintos. El indicio es en palabras de otro autor argentino, BARBERIS, “la raíz u origen de donde nace la presunción que, en síntesis, no significa el juicio u opinión formada, partiendo de un hecho conocido, para llegar a la averiguación de otro desconocido, infiriendo, deduciendo, de acuerdo con el modo más constante y común de obrar de los hombres”. (Código de procedimiento penal comentado, I, pág. 385).
Los indicios pertenecen al mundo físico, son materiales, objetivos y se pueden apreciar por los sentidos; más aún, en algunos casos los indicios son concluyentes ya que son los únicos hechos o circunstancias de las cuales se puede, mediante una operación lógica, inferir la comisión de un delito.
La presunción es una operación deductiva, por la cual se concluye que existe o no otro hecho. “Las presunciones están íntimamente ligadas a los indicios, pero entre ellos se encuentra una relativa diversidad: el indicio es la causa como hecho conocido, y la presunción es el efecto, o sea, el conocimiento del hecho ignorado”. (SODI, Procedimiento Penal mexicano, pág. 308).
Resulta claro, entonces, que entre indicio y presunción existe la misma relación que surge entre causa y efecto, aunque inapropiadamente en la doctrina se equiparen los dos términos en esta “especie de prueba”, denominándola “prueba de presunciones o indicios”, con lo cual estamos en desacuerdo, porque, por elemental lógica, presumir no es lo mismo que probar.
También es oportuno precisar el sentido que el vocablo “presunción” puede tener en el lenguaje jurídico para referirse a situaciones similares y que tienen relación con el tema de que nos ocupamos. En efecto, la “presunción es legal, presunción de la ley o del derecho, si la inferencia de lo conocido a lo desconocido la hace la ley, es decir, está predeterminada por el legislador, y el Juez debe aceptarla, una vez que en el proceso se ha probado el hecho conocido, sin ninguna suerte de razonamiento propio. Esta presunción legal es IURIS TANTUM (solo de derecho), si admite prueba en contrario, y en este sentido tiene relación con la carga de la prueba. También puede ser IURIS ET DE IURE (del derecho y acerca del derecho), si la inferencia de lo conocido a lo desconocido vale de manera absoluta, sin admitir prueba en contrario, sobre la existencia del hecho deducido. Este tipo de presunción tiene atingencia con los hechos prohibidos como objeto de prueba, precisamente por estar presumido por la ley”. (RUBIANES, I, pág. 397)
Hay que aclarar que no es a estas dos clases de presunciones a las que nos referimos en este análisis que dice relación exclusivamente con el valor probatorio de las presunciones del hecho punible pero desde el punto de vista estrictamente judicial; de no ser así, tendríamos que detenernos en el examen del Art. 33 del CP ecuatoriano que dice: “Repútanse como actos conscientes y voluntarios todas las infracciones, mientras no se pruebe lo contrario; excepto cuando de las circunstancias que precedieron o acompañaron al acto, pueda deducirse que no hubo intención al cometerlo”, y en el cual se configura una presunción IURIS TANTUM sobre la responsabilidad del sujeto a quien se imputa la comisión de una infracción.
2. El silogismo indiciario
El Juez penal debe intentar, por todos los medios, el acercamiento más próximo a la verdad a través de las presunciones que son el resultado de un procedimiento lógico, mental, pero siempre fundado en algo concreto como son los indicios. Como se ve, el indicio es el dato del que se parte para construir el razonamiento lógico que se llama “silogismo indiciario” y que concluye en la presunción.
El silogismo se construye sobre la base de dos premisas que sustentan la conclusión: la premisa mayor está constituida por hechos evidentes que se relacionan con datos experimentales o de vivencia diaria; la premisa menor, en cambio, es el dato del indicio ya probado en el proceso; y la conclusión, es la presunción que racionalmente surge del trabajo mental pero que en realidad no constituye prueba penal aún cuando algunos tratadistas consideran que el indicio tiene alguna fuerza probatoria.
Un ejemplo de silogismo indiciario es el siguiente:
“Quien roba una cosa ordinariamente la conserva en su poder. (premisa mayor)
El procesado tenía en su poder la cosa robada. (premisa menor)
Luego, el procesado probablemente la robó”. (conclusión)
Aplicada esta forma de razonamiento a un caso concreto, real, de singular repercusión en la vida de la sociedad ecuatoriana, como fue el caso del secuestro y asesinato del Sr. José Antonio Briz López, puede llevar a muy graves e irreparables conclusiones; en efecto, hace ya muchos años, (policías ignorantes que nada sabían de derecho) y un Juez penal que al parecer nunca logró entender la verdadera naturaleza jurídica de las presunciones, hicieron la siguiente reflexión:
“Las personas que participan en la comisión de un delito generalmente están íntimamente vinculadas por razón de amistad o convicciones ideológicas; (dato que se extrae de la vida diaria). Así, entre el señor Gía Bustamante, señalado como el principal responsable de los delitos cometidos en la persona del señor Briz, y el señor Leonardo López Monsalve, existe una grande y antigua amistad, aparte de que comparten similares inquietudes políticas; y, que además la hermana (religiosa de la Caridad) de éste último fue escogida por los plagiadores para llevar el supuesto dinero del rescate a Cuenca (hechos probados). Luego, Leonardo López Monsalve es coautor (autor motor intelectual, dijeron) del secuestro y muerte del señor José Antonio Briz López”.
Sobre la base de tan deleznable razonamiento, Leonardo López Monsalve, fue condenado en primera instancia a la pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria, pese a la abundante prueba que se le exigió a la defensa para que demostrara su inocencia; pero, afortunadamente, para afrenta del Juez penal que dictó un fallo vergonzoso en el que se plasma su pobreza de criterio y carencia de conocimientos jurídicos, la Corte Superior de Quito, revocó el fallo de primera instancia y proclamó la inocencia de quien había sido condenando por presunciones. Hasta este momento procesal, al haber pasado a desempeñar una función pública, el autor de este Manual defendió al injustamente procesado y erróneamente condenado. Posteriormente, cuando el proceso subió a la Corte Suprema de Justicia, en virtud del recurso de tercera instancia, la Segunda sala rectificó el gravísimo error del juez a quo y los jueces de la Suprema absolvieron definitivamente a López Monsalve, pues contra él nunca existió ni una sola prueba; lo único que existió en el proceso fue alguna presunción, como la anotada, que en su momento resultó infundada. Por ser de gran trascendencia y totalmente pertinente al tema, transcribimos a continuación parte de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de última y definitiva instancia, suscrita por magistrados de reconocida solvencia moral y académica:
“a) La sentencia de primera instancia que, como acaba de expresarse, fue revocada por la de segunda, condenó con ligereza de examen y sin ninguna prueba valedera a Leonardo López Monsalve reputándolo autor del delito de plagio y muerte de Briz López. Los fundamentos de la condena del primer fallo se refieren a datos, muchos de ellos, no comprobados y que ni siquiera son susceptibles de llevar al sentenciador por vía de deducción o inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido; menos aún pueden ser estimados como presunciones en los términos del Código de procedimiento penal conforme al cual, para tomarse como tales, deben ser consecuencias lógicas derivadas de ciertos acontecimientos debidamente establecidos. La conducta del acusado López Monsalve examinada por el Juez de primera instancia, no lleva a ninguna conclusión relacionada ni con el plagio ni con el asesinato del industrial Briz López; b) Como en otros fallos ha señalado ya esta Sala, la Ley procesal penal exige que “toda prueba será apreciada por el Juez o Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica”, como así lo preceptúa el artículo 64 del Código de procedimiento penal y que las presunciones que el Juez o Tribunal deduzca de las pruebas constantes en el proceso deben ser graves, precisas y concordantes. Que las presunciones sean graves significa que los hechos de donde se deducen sean concluyentes, que la conclusión fluya como una consecuencia lógica de los antecedentes, que sean precisas, quiere decir que lleven a la conclusión que pretenda establecerse, esto es, que no sean vagas ni conduzcan a diferentes conclusiones; que sean concordantes, quiere decir que todas guarden relación y conexión entre sí y que no excluyan entre ellas. Estas conclusiones no concurren, según los datos del juicio para imputar a López Monsalve la comisión de los delitos por los que se ha iniciado este juicio, tanto más que el artículo 66 del Código de procedimiento penal que es de idéntico tenor virtualmente al que constaba en la Ley procesal conforme a la cual prosiguió esta causa determina que “para que la presunción sobre el nexo causal entre la infracción y sus responsables constituya prueba es necesario: 1o .- que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho; 2o.- que se funde en hechos probados y nunca en otras presunciones; y 3o.- que los indicios sirvan de premisa a la conclusión y sean: a) varios; b) relacionados tanto en el asunto materia del proceso como los otros indicios, esto es que sean concordantes entre sí; c) unívocos, es decir que necesariamente todos conduzcan a una sola conclusión; y, d) directos, de modo que permitan establecerlos lógica y naturalmente”; OCTAVA.- Teniendo en cuenta la trascripción de la Ley que antecede, es necesario consignar que en la prueba indiciaria, según la doctrina, la concordancia de los varios indicios sólo conduce a la certeza cuando concurren al mismo resultado. La concurrencia y si se quiere la convergencia de indicios deben relacionarse con el hecho que es materia de la pesquisa judicial; no basta que los indicios sean múltiples y que aparezcan probados; es indispensable que, en su conjunto, produzcan la certeza del hecho que se imputa al encausado y señalen al mismo sujeto como autor, como cómplice o como encubridor de un delito. De cada indicio debe obtenerse la misma convicción o certeza sobre el hecho que se investiga…”. ff) BYRON MALDONADO TORRES, JORGE HUGO RENGEL, GONZALO ZAMBRANO PALACIOS. (Gaceta Judicial, Serie XIV, No. 5).
3. Características de las presunciones
3.1 Es objeto de prueba
De lo que hemos venido sosteniendo resulta evidente que los indicios son efectivamente la base sobre la cual se construye la presunción, y como los indicios son hechos, éstos sí son objeto de prueba, pues son algo que se ha dado en el pasado y que puede probarse dentro del proceso para que el Juez verifique, examine, evalúe y aprecie para que fundamente su conclusión, tan es así que “si el indicio no se prueba, no es posible deducir seriamente ninguna presunción”.
3.2 Es un medio de prueba
Respecto a este efecto jurídico de las presunciones, que es tal antes que una característica propiamente dicha, en la doctrina existen dos posiciones diversas:
Algunos autores son de la opinión de que sí puede ser considerado como medio de prueba, al menos en lo que se refiere a los indicios pues, sobre la base de ellos y mediante una operación lógica, el Juez puede llegar al conocimiento de otro hecho de interés para el proceso; así, RUBIANES, sostiene, “a mi entender la prueba de que se trata es también medio de prueba, porque es un modo o acto por el cual se suministra o adquiere en el proceso el conocimiento del hecho mismo que debe juzgarse”. En este sentido encontramos un fallo reciente de la Jurisprudencia española:
Audiencia Provincial de Alicante , S 08-11-2001 ( 2001/58052 )
“No ha lugar al rec. de apelación interpuesto por los acusados como autores de un delito de alzamiento de bienes. Considera la AP que si el acreditamiento de una actuación criminal se asentase sólo sobre prueba directa serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los tribunales, de ahí nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. No es posible aceptar una interpretación restrictiva del material probatorio que debe ser tenido en cuenta por el juez a la hora de pronunciarse sobre la responsabilidad penal. El derecho a la presunción de inocencia y la observancia de los presupuestos para su destrucción no exige en modo alguno que sea una prueba directa la que lo desvirtúe, sino que puede verificarse en base a indicios que tengan su base en hechos perfectamente acreditados. En caso contrario se llevarían al extremo las garantías del procesado en detrimento del derecho que también tiene el estado de perseguir a los presuntos delincuentes y condenar las conductas ilícitas. No supone, pues, la admisión de la prueba indiciaria una merma de garantías procesales ni constitucionales, sino un equilibrio en los instrumentos que tienen las partes en el proceso”.
En igual sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia ecuatoriana, en el siguiente fallo de 23-II-94 (Exp. 29-92)
“El Tribunal penal no puede elucubrar, ni manejar la prueba a su antojo, sino que le corresponde la adecuación de la prueba en la forma que la ley determina, sin ningún margen de discrecionalidad. El procedimiento del juzgador inferior torna en error de derecho al fundamentarse en el convencimiento de dicho Tribunal para anular los testimonios rendidos y para dictar un fallo absolutorio. Al no tipificar el delito como asesinato se ha violado el numeral 1 del Art. 450 del Código penal. Contraída la competencia de la Sala en el conocimiento y resolución del recurso de casación interpuesto por el Agente Fiscal mencionado, se considera: … TERCERO.- En el caso que nos ocupa, luego de la lectura formal de la sentencia, efectivamente se observa que la mayoría del Tribunal Segundo de lo Penal del Azuay ha violado la Ley, al pronunciar sentencia absolutoria en favor del procesado F. P. ya por no haber apreciado la prueba testimonial de cargo aportada a la presente causa de acuerdo a las normas de la sana crítica, a que está obligado el Tribunal, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 64 (86) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 65 (86), 66 (87) ibídem; porque, a falta de prueba directa, el Juez o Tribunal con lógica jurídica, debe aceptar la prueba indirecta, indicial o conjetural que da suficiente fuerza de convicción para dictar sentencia condenatoria en contra del reo. En el caso … se ha establecido, conforme al derecho, el cuerpo del delito de homicidio simple en la persona que en vida se llamó A. B., lo mismo que la responsabilidad del encausado F.P., según las declaraciones receptadas en el sumario, testigos que vieron al autor portando el arma homicida pocos segundos después de cometido el hecho y la intención del acusado de tergiversar los hechos, acusando de la autoría a un menor de edad que en ningún momento fue visto por los testigos de cargo, ni cuando corría F. P., V. U. y R. Q., todo esto, resulta concluyente para determinar la autoría de F. P. en el cometimiento del delito de homicidio y, como bien acota el señor Ministro Fiscal General Encargado, la forma arbitraria y deliberada de considerar a la prueba testimonial en la sentencia impugnada es la que determina que se han violado los principios procesales determinados en los artículos 64 (86), 65 (86) y 66 (88) del Código de procedimiento penal …”
Otros estudiosos, en cambio, mantienen el criterio de que no es medio de prueba porque sólo es un método elaborativo que descansa sobre otros medios de prueba, es decir, sólo es un raciocinio que surge sobre otros medios de prueba. (ver Germán Pabón Gómez, LÓGICA DEL INDICIO EN MATERIA CRIMINAL Cap. IV)
Aún quienes sostienen la limitada validez probatoria de las presunciones no dudan en catalogarla como “prueba indirecta” (la que se refiere a otro hecho que se vincula a aquel posiblemente delictuoso) y, “prueba crítica”, en contraposición a la “histórica”, porque no es representativa sino meramente indicativa, en cuanto señala la dirección del pensamiento determinado.
4. Reglas valorativas de las presunciones
Para que de los indicios se pueda presumir el nexo causal entre la infracción y los responsables, de acuerdo con el Art. 88, es necesario:
- Que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho. No puede presumirse la existencia de la infracción; por tanto no puede presumirse que se ha cometido un robo sólo porque ha desaparecido el dinero; ni puede presumirse que se ha cometido un homicidio, aunque estemos frente a un cadáver.
- Que la presunción se funde en hechos reales y probados, nunca en otras presunciones. Las presunciones no pueden existir por sí solas, deben a su vez estar basadas en indicios materiales, objetivos, verificables a través de los sentidos. Se oyó el disparo y acto seguido se vio al procesado saliendo en precipitada fuga; hay huellas de sangre en el vestido del que salió huyendo del lugar; hay vestigios de que se produjo un incendio; hay vestigios del vidrio roto del auto del que desapareció el radio; y,
- Que los indicios que sirvan de premisa a la presunción sean:
a) Varios. La existencia de un solo indicio probado no es suficiente;
b) Relacionados, tanto con el asunto materia del proceso como con los otros indicios, esto es, que sean concordantes entre sí; no pueden ser contradictorios;
c) Unívocos, es decir, que todos conduzcan necesariamente a una sola conclusión; y,
d) Directos, de modo que conduzcan a establecer la presunción en forma lógica y natural, sin mayor esfuerzo mental.
Veamos como se expresa la Jurisprudencia española sobre estas exigencias legales:
TSJ Madrid , S 07-09-2001 ( 2001/40808 )
“La Sala desestima el rec. de apelación formulado por el condenado por Tribunal del Jurado como autor de un delito de asesinato y confirma la sentencia impugnada, declarando, entre otras consideraciones, que la prueba de indicios puede constituir prueba de cargo con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que los indicios o hechos base estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, siendo necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir que no sólo no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
Y, en igual sentido se pronuncia la Corte Suprema ecuatoriana en fallo publicado en la Gaceta Judicial Serie 17 No 2, sobre un caso de Indicios y presunciones de homicidio:
“Fluyen del proceso un cúmulo de indicios y presunciones que llevan forzosamente a considerar que el responsable de la muerte de la víctima es el encausado, si se tiene en cuenta su temperamento y la particular circunstancia de ser estudiante de medicina y que solo él con sus conocimientos de disección, decapitó a la víctima en la forma que aparece de la sentencia en armonía con la prueba actuada. Concurren entonces todos los elementos que configuran el nexo causal entre la infracción y el procesado, pues los indicios en contra del recurrente son múltiples, están indisolublemente vinculados entre sí, aparecen unívocos, pues, conducen a la única conclusión que reconoce el Tribunal de lo Penal en su sentencia y finalmente resultan directos para configurar sólidamente la presunción de que el asesinato de que se juzga es de autoría y responsabilidad del sentenciado”. Sala de lo penal.
Tómese nota que según el texto del Art. 88, para que de los indicios se pueda presumir el nexo causal entre la infracción y sus responsables, es indispensable que la existencia de la infracción esté debidamente comprobada conforme a las disposiciones específicas que para cada caso tiene el Código de procedimiento penal. Y, lo que nos parece extremadamente importante, la presunción se contrae única y exclusivamente a la existencia del nexo causal entre la infracción y los presuntos responsables. Dicho de otro modo, comprobada la existencia del delito, sólo se puede presumir que entre la conducta y el procesado existe un nexo de causalidad como que éste ha tenido participación en la producción de aquel, del mismo modo existe relación de causa a efecto. Si se escucha un disparo en una habitación cerrada, en la que acto seguido aparece una persona con una herida de bala, lo menos que podemos presumir es que quien estaba con el herido en esa habitación es la que le disparó, tanto más que fue descubierta con el arma en su mano. Mas, esta presunción no es definitiva ni absoluta, pues la prueba que se actúe en el proceso podría llevar a otras conclusiones sobre responsabilidades, grados de participación o culpabilidad, que bien podrían contraponerse o dejar sin sustento a la presunción. Así se pronuncia la Jurisprudencia española en el fallo que transcribimos a continuación:
TS 2ª, S 30-04-2001 ( 2001/8409 )
“La Sala estima el rec. de casación interpuesto por el acusado y le absuelve del delito contra la salud pública por el que fue condenado, declarando, tras analizar la doctrina existente sobre la prueba de indicios, que la regla general es que sean necesarios varios hechos básicos o indicios para que puedan considerarse suficiente para enervar la presunción de inocencia y fundamentar una condena o acreditar algún dato desfavorable para el reo. Existiendo supuestos excepcionales en que baste un único indicio, por su especial valor de convicción, como ocurre en la posesión de drogas para el tráfico, en que se utiliza como hecho básico en la prueba de indicios para acreditar ese destino, la cuantía de droga poseída. En este caso, que un coche y un remolque del acusado estuvieran en el lugar del alijo no resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues no se acreditó que conociera que se dedicaría a operaciones de droga”.
5. Límite de validez
La doctrina mayoritaria, en forma clara, niega el carácter de medio de prueba a la presunción, puesto que el valor conviccional del indicio es fruto de un procedimiento lógico, de un razonamiento, de una elaboración mental, indirectamente fundada en hechos relacionados con el proceso penal. Por lo tanto, según nuestra opinión personal, la presunción jamás puede constituir prueba. Dicho de otro modo, basándose en presunciones, no se puede dar por probada la existencia del delito, y mucho menos, declararse la responsabilidad penal de una persona. Por fortuna, en el CPP se precisa los límites de validez de las presunciones, cuando se afirma categóricamente que sólo sirven para presumir el nexo causal entre la infracción y sus responsables, vale decir, para suponer que el procesado es la causa que produjo un efecto considerado en la ley penal como delito.
El Art. 326 inc.2 del CPP de 1983 exigía que la sentencia condenatoria se dicte sólo cuando el tribunal tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es el responsable del mismo. Afortunadamente, una vez que el legislador ecuatoriano se percató de la grave omisión en que había incurrido se dictó el Art. Art. 304-A del CPP (ver reformas del 13 de enero del 2003), que tenía el siguiente texto:
“La sentencia debe ser motivada y concluirá condenando o absolviendo al procesado. Cuando el Tribunal tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo dictará sentencia condenatoria. Si no estuviere comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o existiere duda sobre tales hechos o el procesado hubiere acreditado su inocencia, dictará sentencia absolutoria”.
Con posterioridad, con las reformas al CPP de 24 de marzo del 2009, el texto de este artículo fue modificado, quedando con el siguiente texto:
“La sentencia debe ser motivada y concluirá declarando la culpabilidad o confirmando la inocencia del procesado; en el primer caso, cuando el tribunal de garantías penales tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo; y en el segundo caso, si no se hubiere comprobado la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o cuando existiere duda sobre tales hechos”.
En cualquier caso, el sentenciador no puede condenar si no ha adquirido la certeza tanto de la existencia del delito como de la responsabilidad penal del procesado; y esa certeza sólo se obtiene por medio de o sobre la base de pruebas debidamente actuadas en el Juicio, mas no sobre presunciones.
Por otro lado, el Art. 333 No. 4 del CPP de 1983 señalaba en forma precisa lo que debía contener la sentencia, exigiendo que en la sentencia se describan y puntualicen “las pruebas en que se debe fundar la responsabilidad penal de los procesados”. En el vigente CPP expedido en el 2000, el Art. 309 reformado el 24 de marzo del 2009, entre los requisitos de la sentencia, se hace constar: “La enunciación de las pruebas practicadas y la relación precisa y circunstanciada del hecho punible y de los actos del acusado que el tribunal estime probados”.
Estas disposiciones nos permiten afirmar categóricamente que no puede haber sentencia condenatoria basada en presunciones. Las presunciones tienen un valor jurídico determinado al que se refiere el Art. 232 del CPP reformado el 24 de marzo de 2009, R.O. 555, en relación con el Art. 88 el cual está limitado en forma terminante a la posibilidad de que el Juez penal dicte auto de llamamiento a Juicio en contra del acusado, cuando el Juez considere que de los resultados de la infracción se desprenden presunciones graves y fundadas de la existencia del delito y sobre la participación del procesado como autor, cómplice o encubridor.
Nos parece sumamente peligroso y hasta un atentado contra la garantía del debido proceso que el Juez penal pueda dictar auto de llamamiento a juicio sobre la base de presunciones de que se ha cometido un delito de acción pública en razón de que para llamar a juicio al procesado el delito debe estar debidamente comprobado, por más que se afirme que la materialidad del delito y la subjetividad del procesado constituyen una unidad que no es indisoluble, porque puede ser analizada separadamente: comprobada la existencia del delito y sus resultados, se puede pasar a tratar de establecer quien o quienes cometieron el hecho, cual fue su participación penal y, desde luego, su responsabilidad penal; en la práctica resultaría una aberración que el Juez penal llame a juicio a un procesado porque se presume que se ha cometido una violación o un asesinato o, peor aún, porque presume que se ha cometido un delito de peculado ya que se presume que existe un faltante en una institución pública, cuyo monto no siquiera se ha determinado y menos aún las circunstancias en que tal hecho se ha producido, pero “como todo mundo dice que el funcionario público se ha enriquecido…”, se presume la existencia del delito. Que los investigadores policiales presenten tan “inteligentes” informes con semejantes conclusiones constituyen un atentado a la inteligencia; pero, que jueces penales, piensen de igual manera es inadmisible, y más sorprendente aún es que emitan una sentencia condenatoria tomando como base el informe de la Policía Judicial que así concluye.
En la primera edición de este Manual nosotros advertimos sobre el peligro de que se malinterprete la disposición que comentamos, cuando dijimos: “Entendemos que la redacción del inciso 1º del Art. 232 es de una gravedad cuyas consecuencias se verán en la práctica, a menos que los jueces penales, con sólida formación jurídica y obrando con verdadera independencia interpreten la disposición relacionándola con el inciso 1º del Art. 88 No. 1, en cuanto las presunciones sólo sirven si la existencia de la infracción se encuentra comprobada conforme a derecho. Por lo tanto, la existencia del delito, como sugiere el Art. 232 en el inciso 1º no puede ni debe presumirse; lo que se puede presumir, una vez probada previamente la existencia del delito conforme a derecho, es la “posible participación del procesado. Este es otro error del CPP del 2000”. El tiempo nos ha dado la razón. Una sentencia expedida por el Tribunal penal de Manabí tiene el siguiente texto:
“QUINTO TRIBUNAL DE LO PENAL DE MANABÍ.- Bahía de Caráquez, Diciembre 30 del 2008 (…) SEGUNDO: Que dentro de los autos, se encuentra comprobado conforme a derecho, la existencia material de la infracción, materia del presente enjuiciamiento, ya que se han practicado las diligencias exigidas por la Ley, esto es la autoría interna realizada por el Banco Nacional de Fomento y en virtud de la cual, se establece el faltante que se ha distraído. TERCERO. Que dentro del proceso, existen pruebas plenas de responsabilidad penal en contra de la acusada M. L. G. M., de ser la autora del delito de Peculado. A) Cuando se llevó a efecto la audiencia de juzgamiento de la conducta de la acusada, rindió su testimonio el Ing. G. V. M. G., Gerente la sucursal del Banco Nacional de Fomento, sucursal en esta ciudad en esta ciudad, quien manifestó que le hicieron conocer que había un faltante y que la culpable de este hecho era la acusada M L G M y que le comunicó este particular la contadora del Banco, N A A y comunicó de inmediato este hecho a la Gerencia General. B) Cuando se llevó a efecto el juicio de juzgamiento de la conducta de la acusada, rindió su testimonio la contadora del Banco N de J A A, quien relató al Tribunal de lo Penal, que cuando comprobó de que había un faltante en la Institución Bancaria, pudo comprobar que la autora de este ilícito es la acusada M L G M. C) Cuando se llevó a efecto el juicio de juzgamiento de la conducta de la acusada, rindió su testimonio, el auditor Nacional del Banco de Fomento, F J P S, quien manifestó que cuando realizó la auditoría se estableció de que en verdad se había cometido el delito de peculado, por parte de la acusada G M. D) Cuando se llevó a efecto el juicio de juzgamiento de la conducta de la acusada, rindieron sus testimonios el Policía Nacional C A R F, J C A, J V R, M A M, E R B, quienes manifestaron al Tribunal de lo Penal que por comentarios se enteraron de que la acusada es la autora del delito de Peculado al Banco Nacional de Fomento, sucursal en esta ciudad. CUARTO. La Agente Fiscal Distrital de Manabí R V Z, solicitó al Tribunal de lo Penal que por cuanto en los autos se encuentra comprobado conforme a derecho la existencia material de la infracción y así mismo existen pruebas plenas de responsabilidad penal en contra de la acusada, de ser la autora del delito de peculado, se debe dictar sentencia condenatoria y solicitó que se le imponga la pena de Doce Años de Reclusión Mayor Ordinaria.
Obsérvese que en estos considerandos de la sentencia, no siquiera auto de llamamiento a juicio, no se determina la forma en que se ha comprobado la existencia del delito: ni el modo, lugar día y hora y más circunstancias, ni los medios o instrumentos con que se cometió el delito, ni mucho menos cómo se ha llegado a establecer el monto del perjuicio ocasionado al Fisco por parte de la presunta responsable a quien se le juzgó en ausencia y se le condenó a 12 años de reclusión por peculado. Al Tribunal penal le bastó el informe y testimonios de un policía y otras personas, quienes afirmaron con juramento que “por comentarios se enteraron de que la acusada es la autora del delito de Peculado al Banco Nacional de Fomento”. ¡Ese es el nivel de administración de justicia del Ecuador!
Estos juzgadores y otros de esa laya, olvidaron o no aprendieron que solamente cuando en el proceso se hubiere comprobado plenamente la existencia del delito, y existan presunciones en cuanto a que el procesado es autor, cómplice, o encubridor de dicho delito, por presumirse que entre su acto y el acontecimiento delictivo hay nexo de causalidad, se podría dictar auto de llamamiento a Juicio. Pero, aun en ese supuesto, si el Tribunal penal, en la etapa del Juicio no puede llegar a un estado de absoluta certeza acerca de la culpabilidad del encausado porque no hay prueba de cargo fehaciente y porque además las presunciones como tales subsisten, deberá dictarse sentencia absolutoria, bien entendido que la duda acerca de la responsabilidad del procesado beneficia al reo. El Art. 304-A reformado mediante R.O. 555 de 24 de marzo de 2009 nos da la razón en nuestra apreciación. Quien tiene claros conocimientos de la Teoría del Delito no debe tener dificultad alguna en comprender la razón de ser de esta limitación del valor jurídico de las presunciones, porque una cosa es que se pueda presumir legalmente que el acto, típico y antijurídico ha sido cometido por una persona, y otra muy distinta es que se declare su culpabilidad sobre la base de presunciones.
Ha de observarse que el Art. 88 CPP es severo en cuanto exige el cumplimiento de determinadas condiciones de validez y por eso señala con mucha precisión los requisitos indispensables para que la presunción sobre el nexo causal entre la infracción y sus responsables tenga la limitada validez jurídica a la que nos hemos referido. Veamos este fallo de la Jurisprudencia española:
AP Madrid , S 14-03-2001 ( 2001/15163 )
“… se produjo la actividad característicamente antijurídica del art. 182, 1 y 2 CP, que consistió en el acceso carnal mediante la introducción de objetos por vía anal que describe el precepto, el ataque evidente al bien jurídico tutelado, es decir, a la libertad sexual del menor, en su proyección de derecho inalienable a que tal libertad no le sea atacada por nadie. Como la única persona que estuvo con el menor fue, a tenor de la testifical y de la deducción racional que ha establecido el Tribunal, el acusado, se declarara que éste cometió el delito indicado. De otro lado, el hecho ineluctable de la necesidad objetiva de ingreso hospitalario para que el menor fuera curado, la gravedad también objetiva de las lesiones y las afirmaciones de los tres médicos referidos, conducen al Tribunal a afirmar que el niño tuvo que recibir tratamiento médico para poder curar de sus lesiones, y que por lo tanto concurre el concepto legal que está en la base de la discusión que hubo en el acto del juicio. Por lo demás, está clara la existencia de la actividad típica ilícita de lesiones, consistente en la vulneración del derecho fundamental a la integridad física que tenía la víctima, en este caso.
En igual sentido se pronuncia la Jurisprudencia ecuatoriana en fallo de 23-VI-94 (Expediente No. 564-93):
“… CUARTO .- La existencia material de la infracción se demuestra con el acta de entrega-recepción de la droga y el informe pericial que establece la droga cocaína … QUINTO.- La responsabilidad del sindicado A.R., el Tribunal penal lo hacen depender de la declaración preprocesal de la sindicada M.A., y el informe de dinacontes, en los que se dice que la droga incautada en el domicilio de A., fue vendida por A.R., que le llevaba la cocaína los días martes y jueves de cada semana, lo que es contradichp por la señora A., al rendir su testimonio indagatorio. …OCTAVO.- Bien proceden las reflexiones del señor Ministro Fiscal General que evidencian su acierto al decir que al momento de la detención no se encontró en poder del recurrente droga alguna; que la única prueba indiciaria está constituida por el informe final de Dinacontes y la declaración preprocesal de la cosindicada M. A., negada luego por ella misma al rendir su testimonio indagatorio ante el Juez de Derecho, y que además de insuficiente es contraria a lo que disponen los Arts. 108 (126) del Código de procedimiento penal, y 65 (87) y 66 (88) del mismo cuerpo de leyes; la valoración de esta prueba indiciaria resulta equivocada, ilegal e ineficaz, y contraviene al principio constitucional de la presunción de inocencia siendo además inobjetable que existe duda respecto a la responsabilidad penal de A. …”.
