Uno de los temas respecto a los cuales existe una gran confusión entre abogados, fiscales, jueces y otros operadores de justicia es el relacionado con la grabación o registro de voces o imágenes y su utilización en un trámite judicial. Se cree, equivocadamente, que una grabación de voz o una filmación de imágenes o, el registro de una conversación, efectuada por una persona particular que tiene el carácter de interlocutora es inconstitucional por violatoria de los derechos fundamentales (Art. 66 No. 21 de la Constitución del Ecuador) de los demás interlocutores, e, ilegal, por haber sido efectuada sin orden previa de juez penal competente (Art. 155 del Código de procedimiento penal).
Personas que no están debidamente informadas sobre el tema, por conveniencia personal o profesional, objetan sin más la validez de estos registros, aduciendo que no han sido obtenidos con autorización del juez penal. Más grave aún es que los juzgadores, por ignorancia, comodidad o intereses ocultos, sin mayor análisis, aceptan la objeción y declaran la invalidez probatoria de tales registros. Ese es un grave error, como vamos a ver.
Oportuno es aclarar que, como la impugnación puede hacerse al documento en general y no sólo al instrumento, el cuestionamiento puede extenderse a todo tipo de documentos, como grabaciones, fotografías, filmaciones, dibujos, información computarizada, etc. Naturalmente que el procedimiento para descubrir la verdad será semejante – como se menciona en el Art. 156 del CPP sobre la identificación de voces grabadas -, es decir, con la intervención de peritos, debiendo observarse la inmensa gama de recursos técnicos y científicos a los que se puede recurrir en la actualidad, y que en estos casos, es mucho mayor y cada día más sofisticada.
Cámara-Bolígrafo para Evidencia
Dada la enorme importancia que tienen en la actualidad documentos que no necesariamente son papeles, creemos que hay que tener presente el texto del Art. 156 del CPP, así como el innumerado siguiente, que los vamos a transcribir, aunque el procedimiento es muy claro, particularmente en lo que tiene que ver con grabaciones de audio y video, o en lugares públicos, o por parte de alguno de los interlocutores, situación que antes de la reforma de marzo de 2009 daba lugar a alguna confusión:
Art. 156.- Documentos semejantes.- El juez de garantías penales autorizará al Fiscal para el reconocimiento de las grabaciones mencionadas en el artículo anterior, así como de películas, registros informáticos, fotografías, discos u otros documentos semejantes. Para este efecto, con la intervención de dos peritos que jurarán guardar reserva, el Fiscal, en audiencia privada, procederá a la exhibición de la película o a escuchar el disco o la grabación y a examinar el contenido de los registros informáticos. Las partes podrán asistir con el mismo juramento.
No se requerirá la autorización a la que se refiere el artículo anterior, en los casos en que las grabaciones de audio o video sean obtenidas por cámaras de seguridad o en lugares públicos; así como tampoco en los casos en que se divulguen grabaciones de audio o video obtenidas por uno de los intervinientes. En estos casos el juez de garantías penales tendrá la facultad de admitir o no la prueba obtenida a través de estos medios, valorando su autenticidad, la forma en que se obtuvo, los derechos en conflicto, y el bien jurídico protegido.
El Fiscal podrá ordenar la identificación de voces grabadas por personas que afirmen poder reconocerlas, sin perjuicio de ordenar el reconocimiento por medios técnicos o con intervención pericial.
Si los predichos documentos tuvieren alguna relación con el objeto y sujetos del proceso, el Fiscal ordenará redactar la diligencia haciendo constar en ella la parte pertinente al proceso. Si no la tuvieren, se limitará a dejar constancia, en el acta, de la celebración de la audiencia y ordenará la devolución de los documentos al interesado.
Art. ...- Los Fiscales podrán utilizar todos aquellos medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos que resulten útiles e indispensables para sustentar sus actuaciones y pronunciamientos, cumpliendo con los requisitos y obteniendo las autorizaciones que se exijan en la ley respecto de la procedencia y eficacia de los actos de investigación o de prueba que se formulen a través de dichos medios.
Las actuaciones que se realicen, y los documentos o información obtenidas a través de estos procedimientos, serán válidos y eficaces siempre que se garantice su integridad, autenticidad y reproducción, y no afecten en modo alguno los derechos y garantías fundamentales reconocidas en la Constitución y la ley.
Las actuaciones y procesos que se tramiten con soporte informático, deberán garantizar la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos e informaciones de carácter personal que contengan.
Sin embargo, en aquellos casos de grabaciones o filmaciones relacionadas a un hecho constitutivo de infracción, registradas de modo espontáneo al momento mismo de su ejecución, por los medios de comunicación social o por cámaras de seguridad, ubicadas en lugares públicos, le servirán al fiscal para integrar la investigación y para introducirlas al juicio como elemento de prueba para su valoración. Estas no requerirán de la autorización a la que se refiere el artículo ciento cincuenta y cinco”.
COMENTARIOS:
1. La primera precisión que debemos hacer es que estas disposiciones del Código de procedimiento penal se refieren a una investigación policial o fiscal que, en su momento, puede requerir el registro de voces o imágenes de terceros; por lo tanto, se trata de una intervención de terceros – policías o fiscales – ajenos al evento que se quiere registrar. Cuando hablamos de “terceros” nos referimos a quienes no son interlocutores.
Si hablamos de investigación policial o fiscal respecto a la comisión de un delito de acción pública y la obtención de evidencia tanto sobre la existencia del delito, como sobre la participación criminal de los presuntos responsables, debemos consignar algunas características esenciales, que son importantes desde el punto de vista práctico, por lo que no podrán pasarse por alto al aplicar el procedimiento que señala el reformado Art. 156 CPP:
- Para proceder al reconocimiento de grabaciones, filmaciones y otro tipo de registros, así como de otros documentos semejantes, es indispensable que el Fiscal, previa solicitud escrita, debidamente fundamentada y razonada, dirigida al Juez penal, obtenga su autorización, la que debe constar por escrito. No hay que olvidar que el Juez penal es garantista; y, por tanto, protector de los derechos fundamentales de las personas, ofendido, procesado y terceros.
- No hace falta autorización del Juez penal si las grabaciones de audio o video han sido obtenidas de cámaras de seguridad o en lugares públicos; así como también en los casos en que se divulguen grabaciones de audio o video obtenidas por uno de los intervinientes o interlocutores, como cuando una persona que está siendo extorsionada o chantajeada, graba la conversación telefónica o reunión personal en la que el delincuente le exige dinero. Exigir que la víctima de un delito obtenga, previamente, autorización escrita del Juez penal para grabar o filmar sería un atentado contra la más elemental lógica, más allá de que los derechos del delincuente (quien se pone al margen de la ley) no pueden prevalecer sobre el derecho de la sociedad a perseguir la criminalidad.
2. En cuanto al artículo innumerado que sigue al Art. 156 CPP, cuyo contenido es nuevo, también conviene poner de relieve los siguientes aspectos:
- Esta norma faculta a los fiscales a utilizar todo tipo de medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, y los que la ciencia ponga al servicio de la humanidad, y, concretamente, de la Criminalística, con la finalidad de descubrir la verdad del hecho sometido a su conocimiento e investigación.
- La única condición que se consigna es la de que el fiscal obtenga la autorización previa del Juez penal; caso contrario, las evidencias o elementos de conocimiento que se obtengan, aunque sean ciertas o reales, carecerían de validez probatoria.
- Las actuaciones que se realicen, los documentos o información que se obtenga serán válidos y eficaces como medios probatorios si se garantiza “su integridad, autenticidad y reproducción”.
- Adicionalmente, las actuaciones y procesos que tengan que ver con soporte informático deben garantizar la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos e informaciones de carácter personal que contengan esos medios, en razón de que pueden haber ciertos datos, registros o informaciones que pueden estar relacionados con el derecho a la intimidad, privacidad, sexualidad de las personas que es inviolable como señala la Constitución en el Art. 66 No. 21.
3. Reiteramos que, también en este caso, estamos hablando de una atribución fiscal ejercida en la fase investigativa cuando se requiere obtener evidencia de cargo proveniente de conversaciones, reuniones o encuentros personales. En tal supuesto, se hace necesaria la autorización previa del Juez penal. Pero quedan excluidas las grabaciones o filmaciones relacionadas con una infracción registradas de modo espontáneo al momento mismo de su ejecución, como un asalto que ocurre en un Banco; o por las cámaras de los medios de comunicación social, que filman un evento; o por cámaras de seguridad, ubicadas en lugares públicos; así también las grabaciones o filmaciones efectuadas por quien tuvo el papel de interlocutor porque tomó parte en la conversación, o fue parte de la reunión. Estos registros, indudablemente que pueden ser requeridos y utilizados por el Fiscal para la investigación y para su introducción al proceso como prueba, sin necesidad de contar con la autorización previa del Juez penal, a la que alude el Art. 155 del CPP.
Precisamente, el inciso 2º del Art. innumerado que sigue al Art. 155 del CPP, faculta, permite, autoriza, que “Las actuaciones que se realicen, y los documentos o información obtenidas a través de estos procedimientos, serán válidos y eficaces siempre que se garantice su integridad, autenticidad y reproducción, y no afecten en modo alguno los derechos y garantías fundamentales reconocidas en la Constitución y la ley”. Sería ridículo y constituiría un desatino pretender que la víctima de un delito flagrante no pueda grabar o registrar la comisión de un delito a menos que obtenga previamente autorización escrita del Juez penal.
4. El autor de este análisis jurídico, cuando ejerció como Presidente de la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura, en el año 2000, grabó en casete una conversación mantenida con un Juez corrupto que estaba exigiendo dinero a la hermana de un detenido por causa penal; ella, por su parte, también grabó la extorsión y pedido de dinero. Posteriormente, cuando el juez negó que la voz contenida en la grabación que registró el pedido de dinero, se hizo el examen técnico de cotejo de voces de las dos grabaciones y al verificarse que eran idénticas, se destituyó al juez corrupto. La alegación del juez de que las grabaciones fueron hechas violando su derecho constitucional fueron desestimadas porque pensamos que el interés público debía prevalecer sobre el “derecho a la intimidad” de un juez corrupto; y, adicionalmente, ambas conversaciones fueron grabadas por los interlocutores.
5. Otra importante aclaración y precisión que debe hacerse, aunque en forma reiterativa, para mejor entendimiento es la de que en el texto original del Art. 155 del CPP que entró en vigencia en enero del 2000, se utilizó correctamente la expresión INTERCEPTACIÓN, que, lamentablemente, luego fue sustituido por «intercepción» – término que no es castizo (al menos no está en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española).
CONCLUSIONES:
Es equivocado sostener que TODA grabación de voces o filmación de conversaciones es ilegal si el registro de voces o imágenes no se ha efectuado previa autorización escrita de Juez penal competente. Ese es un grave error porque parte de supuestos equivocados fundados en una generalización que afectaría a la sociedad, restaría eficiencia al combate a la criminalidad y repercutiría en la validez de actuaciones probatorias, indispensables para una correcta administración de justicia.
El control de la criminalidad depende en gran medida de la recolección y uso de información tanto por parte de la Policía Judicial como de la Fiscalía, quienes tienen sobre sus hombros la responsabilidad de obtener legalmente evidencias que luego puedan ser presentadas en juicio para lograr que se descubran los delitos y se sancione a los responsables que deben recibir las penas previstas en las leyes penales. Aunque en la práctica, búsquedas, registros y cacheos también están relacionados con la aplicación del derecho vigente en Bancos, aeropuertos, lugares públicos y de aglomeraciones de personas.
La finalidad que persigue el Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador, en el numeral 21 (derecho a la intimidad personal y familiar) es garantizar de manera efectiva el respeto de los derechos fundamentales de toda persona frente a los posibles excesos provenientes del Estado o de quienes ejerzan autoridad en su nombre, bien entendido que, como dijo James Madison, la recolección de información y su uso es positivo «para el control de los gobernados». Como ha reconocido la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, el propósito de la cuarta enmienda es evitar los excesos del gobierno en registros y búsquedas abusivos para lograr que se observen las leyes. Esa fue la finalidad que persiguieron los que redactaron la Constitución de EE.UU. cuando se preocuparon de proteger en la norma suprema la propiedad, la privacidad, la libertad, de los posibles excesos de funcionarios del gobierno o de sus agentes, los que, por tanto, sí pueden recoger información a través de sus sentidos o en lugares públicos o abiertos, o en propiedades abandonadas. De ahí que, excepcionalmente, y previa expresa autorización escrita del Juez penal, esa garantía fundamental individual se deja de lado para permitir la aplicación de las normas penales y el derecho de castigar del Estado – inherente y consustancial al bien común -. Sobre esta base jurídica se fundamentan también las órdenes de detención o prisión y los allanamientos de viviendas, regulados por el Código de procedimiento penal.
La misma utilización de la expresión «interceptar» supone la intervención de una tercera persona, quien se interpone entre dos personas que mantienen una comunicación o una conversación de la naturaleza que fuere. En consecuencia, cuando uno de los interlocutores es el que graba su propia conversación con otra persona; o cuando un sujeto graba él mismo, o dispone que por su encargo otro sujeto registre, grabe o filme una conversación o entrevista, NO necesita ni de la autorización del otro interlocutor (aunque en ocasiones parezca un gesto de nobleza que si le advierta), y menos aún se requiere autorización previa de Juez penal. De hecho, algunos comunicadores sociales graban o filman conversaciones de sus interlocutores sin advertencia previa, como también filman a sus clientes los bancos, u otras dependencias públicas o privadas. Sería una tremenda tontería pretender que el familiar de un secuestrado, el dueño de la casa robada, o el extorsionado por funcionarios corruptos tenga que pedir autorización previa del Juez penal para registrar en cinta o en video la constancia de la comisión de esos delitos.
Lo que si es inconstitucional y, obviamente, ilegal, es la grabación de conversaciones de TERCEROS, ajenos al que graba o filma, quien, en estos supuestos es interceptor y no interlocutor. Así, yo no puedo interceptar las llamadas telefónicas que otro haga desde su teléfono de la casa o de la oficina, grabarlas y difundirlas, porque, simple y llanamente, en esos casos yo no soy interlocutor; por consiguiente, la misma prohibición que existe respecto a un particular, es mucho mayor respecto a policías o fiscales, quienes, en ese caso si, deben pedir autorización previa al Juez penal. Pero, si puedo grabar VÁLIDAMENTE todas mis conversaciones o entrevistas en las que yo sea interlocutor; y, luego, si quiero, difundirlas, hacerlas públicas o usarlas judicialmente, si fuere el caso.
Desafortunadamente, los jueces que tiene y ha tenido el Ecuador, de pésima calidad, salvo rarísimas excepciones, no se han preocupado de emitir fallos formulando estas precisiones; por ello, a falta de jurisprudencia ecuatoriana, se puede consultar el estudio del magistrado español Manuel ESTRELLA RUIZ sobre Medidas restrictivas de derechos fundamentales, incluida la interceptación de comunicaciones; y el fallo del Tribunal Constitucional español 114/1984 en el que claramente se afirma que «la divulgación del contenido de una conversación por uno de los interlocutores no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones».
Aclaro que este breve análisis defiende el derecho de toda persona a grabar o filmar con toda libertad su propia voz o su propia imagen, como igual deberían defenderlo todos los medios de comunicación por la responsabilidad social que tienen. Y, fundamentalmente, porque cuando se trata de combatir la criminalidad, la corrupción, no puede dejarse de lado el derecho de supervivencia de la sociedad y su deber de erradicar estas lacras, poniéndose de lado de los delincuentes y corruptos, cuyos derechos se quiere proteger por sobre los de la scoiedad. En Ecuador debe dejarse de lado una sesgada forma de “razonamiento lógico”, según el cual, la conclusión es buena o mala dependiendo de la persona a quien afecta o beneficia.
Quito, 16 de diciembre de 2011
DR. RICARDO VACA ANDRADE
Profesor de D. Penal y D. Procesal Penal
Pontificia Universidad Católica del Ecuador – QUITO
